| Selecionado pelo Tony Ramos

Apelação Cível n. 2007.062400-7, de Campos Novos

Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

ACIDENTE DE TRÂNSITO. ATROPELAMENTO DE MENOR DE IDADE POR CAMINHÃO DE PROPRIEDADE DO MUNICÍPIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA, A TEOR DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. INOCORRÊNCIA.

DANOS PATRIMONIAIS. COMPROVAÇÃO DAS DESPESAS E DO NEXO DE CAUSALIDADE.

LUCROS CESSANTES DEVIDOS DO PAI DO ADOLESCENTE.

PENSÃO MENSAL ATÉ QUE A VÍTIMA EXERÇA ATIVIDADE LABORAL OU, EM NÃO SE CONCRETIZANDO TAL EXPECTATIVA, ATÉ O SEU FALECIMENTO.

DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM DANOS ESTÉTICOS. REPERCUSSÕES GRAVÍSSIMAS NA SAÚDE DA VÍTIMA. MAJORAÇÃO DO QUANTUM PARA R$ 250.000,00 (DUZENTOS E CINQUENTA MIL REAIS). INDENIZAÇÃO AOS PAIS DO MENOR. VIABILIDADE (R$.50.000,00 PARA CADA UM).

RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA. REEMBOLSO LIMITADO AOS TERMOS DA APÓLICE.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Merece significativa indenização uma criança que,aos onze anos de idade, é atropelada e se torna paraplégica, além de sofrer lesões seríssimas na bexiga, intestino e rins.

Um menino saudável, com um próspero futuro nas mãos, viu o mundo desabar. Correr, brincar com seu cachorro, jogar futebol, basquete, etc…, nunca mais! Andar livremente pela rua, dançar, ir à praia nadar, nunca mais! Carregar sua esposa no colo na noite de núpcias, nem pensar! Brincar com o filho no jardim, ensina-lo a andar de bicicleta, não é bom sonhar!

A repercussão que um dano de tal natureza traz ao seu portador, nós, pessoas saudáveis e plenamente aptas não conseguimos mensurar. Tentamos imaginar a dor, o sofrimento, mas não podemos senti-los, porque somos limitados espiritualmente.

Lá se vão cinco anos de angústia, desde o acidente, e não se sabe quando, efetivamente, haverá o ressarcimento. Enquanto isso, a vida vai passando.

A hipótese dos autos é muito mais grave que a dos parentes que pedem o ressarcimento por dano moral, ante a morte de um ente querido.

Lá, sofrem os terceiros com a dor da perda. Aqui, sofre a própria vítima, dia após dia, sangrando no íntimo a frustração pelas gravíssimas limitações que a paraplegia impõe aos seus portadores.

Nós, Juizes brasileiros, precisamos avançar positivamente na fixação das indenizações por dano moral, prestigiando a vida e o sentimento das pessoas, que representam o maior patrimônio de um ser humano.

Ataca-se constantemente o Judiciário, atribuindo-lhe responsabilidade pela falta de exemplar punição aos que agem à deriva da lei.

No mais das vezes a crítica não parte de uma análise concreta e real, porque esquece que os Magistrados, não raramente, ficam sem suporte legal para impor as reprimendas imaginadas como ideais.

Na hipótese, nada impede a realização da Justiça. Então, é possível que ela seja feita, pela vontade da lei, que confere ao Juiz o poder de fixar, segundo prudente critério, o ressarcimento adequado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2007.062400-7, da comarca de Campos Novos (1ª Vara Cível/crime), em que são aptes/apdos P. O. P. V e outros e apdos/aptes Brasilveículos Companhia de Seguros S/A e outro:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Público, por votação unânime, dar parcial provimernto aos recursos. Custas legais.

RELATÓRIO

Na comarca de Campos Novos, P. O. P. V e seus pais J. P e M. O. P. V. ajuizaram ação de indenização em face do Município de Campos Novos.

Narraram os autores que, em 24 de março de 2004, (P), de 11 anos de idade, quando voltava da escola, foi atingido pela escada lateral de um caminhão de propriedade do município, conduzido por Reni Rodrigues Moreira.

Por consequência da gravidade do acidente, que lhe rendeu traumatismo de coluna lombar e região sacro-ilíaca, a criança, apesar das inúmeras cirurgias a que foi submetida, depende de andador ou cadeira-de-rodas para locomover-se, além de ter comprometido o sistema urinário e intestinal, necessitando de dreno na bexiga.

Pugnaram pela condenação do réu ao pagamento de indenização por danos patrimoniais, morais e estéticos à vítima, danos morais aos seus pais, pensão mensal em favor da criança e lucros cessantes relativos ao pai.

Procedida à denunciação da lide à Brasil Veículos Companhia de Seguros, o n. Juiz proferiu a sentença, cuja conclusão é a seguinte:

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por P. O. P. V., J. P. V. e M. O. P. V., estes últimos em nome próprio e também representando seu filho, nesta AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS PATRIMONIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS CAUSADOS POR ATO ILÍCITO movida em face do MUNICÍPIO DE CAMPOS NOVOS, todos devidamente qualificados nos autos.

Via de conseqüência:

a) CONDENO o requerido Município de Campos Novos ao pagamento aos requerentes J. e M. P. V. da quantia de R$ 60.989,76 (sessenta mil, novecentos e oitenta e nove reais e setenta e seis centavos) e mais o somatório de todos os valores das notas fiscais juntadas aos autos posteriormente à inicial (fl. 334 até fl. 596). Correção monetária a partir do desembolso de cada valor, na data das notas fiscais juntadas aos autos e os juros de mora a partir da citação, tudo conforme fundamentação supra (item 2 a);

b) CONDENO o requerido Município de Campos Novos ao pagamento ao menor P. P. V. da quantia de R$ 43.750,00 (quarenta e três mil, setecentos e cinqüenta reais) a título de danos morais, conforme fundamentação supra (item 2 b). Correção monetária a partir da data do arbitramento (publicação desta sentença) e juros de mora a partir do evento danoso (data do acidente);

c) CONDENO o requerido Município de Campos Novos ao pagamento da quantia de R$ R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) ao autor/menor Pedro Portugal Vaz, a título de danos estéticos sofridos em decorrência do sinistro, consoante fundamentação supra (item 2 c). Correção monetária a partir da data do arbitramento (publicação desta sentença) e juros de mora a partir do evento danoso (data do acidente);

d) CONDENO o requerido Município de Campos Novos ao pagamento das despesas médicas e adjacentes futuras, desde que ligadas ao acidente e devidamente comprovadas, até o restabelecimento integral e absoluto do menor P. P. V., conforme item 2 d.

e) CONDENO o requerido Município de Campos Novos a implementar em favor do autor P. P. V., a partir do dia 26 de novembro de 2008 (data em que menor P. completa 16 anos), pensão mensal vitalícia no importe de 2/3 (dois terços) do salário-mínimo, reajustando-o de acordo com as variações da remuneração-base, sem incidência de 13º salário, férias, FGTS ou demais verbas de caráter pessoal, de acordo com o fundamentado no item 2 e. Não há correção monetária ou juros de mora, por tratar-se de condenação futura.

f) CONDENO o requerido Município de Campos Novos ao pagamento ao autor J. P. V. a quantia de R$ 5.430,42 (cinco mil, quatrocentos e trinta reais e quarenta e dois centavos), a título de lucros cessantes, consoante item 2 g. A correção monetária dar-se-á a partir do último dia que referido autor ausentou-se do trabalho e os juros de mora a contar da citação.

Deixo de condenar o demandado nas verbas de danos morais aos autores J. e M. V., bem como esta em relação aos lucros cessantes, conforme fundamentação expostas nos itens 2 f e i da sentença.

Os valores devidos ao menor P. P. V. (itens b, c e e do presente dispositivo) devem ser depositados em conta vinculada a este Juízo, liberando-se quando o mesmo completar maioridade, ou, eventualmente, mediante pedido de alvará judicial.

Esclareço, desde já, que a correção monetária, quando incidir sozinha, será calculada pelo INPC e os juros de mora, quando incidir isoladamente, calculado em 1% (hum porcento) ao mês. Quando cobrados cumulativamente, serão calculados unicamente através da Taxa SELIC.

Custas isentas ao ente municipal (arts. 33 e 35, “h”, da LCE n. 156/97, com a redação dada pela LCE n. 161/97). Honorários advocatícios integralmente pelo requerido, diante da sucumbência mínima (art. 21, parágrafo único, CPC)27, em 10% (dez porcento) do valor da condenação (itens a, b, c e f do presente dispositivo), excluídos os valores das despesas médicas futuras (item d do presente dispositivo) e pensão mensal (item e deste dispositivo), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.

De outra banda, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pelo requerido MUNICÍPIO DE CAMPOS NOVOS em face da litisdenunciada BRASIL VEÍCULOS COMPANHIA DE SEGUROS S/A, para condená-la ao reembolso dos valores da condenação a título de danos materiais (inclusive futuros), morais, estéticos, lucros cessantes e pensão mensal, conforme fundamentação no item 3 da presente sentença, dentro dos limites da apólice.

Custas da lide secundária e honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor a ser reembolsado e limitado pela apólice, exceção feita às despesas médicas futuras e à pensão mensal, pela litisdenunciada.

Decisão sujeita ao reexame necessário (f. 623/643).

Rejeitados os aclaratórios opostos pelos autores (f. 670/671), as partes apelam, sustentando o réu a não-caracterização da responsabilidade objetiva. Alega que o servidor não agiu com culpa e, subsidiariamente, aponta culpa exclusiva da vítima.

Insurge-se também contra a condenação ao pagamento de danos patrimoniais e despesas futuras, ao agumento de que não se comprovou o nexo de causalidade. Ainda, diz que o fato de a vítima, em virtude do acidente, ter de andar em cadeira de rodas e utilizar dreno não configura dano estético. Subsidiariamente, impugna a cumulação da indenização por danos morais e estéticos, a condenação ao pagamento de pensão e lucros cessantes ao pai da vítima.

Persegue, por fim, a mitigação do valor dos danos morais, pensão mensal e incidência dos juros moratórios a partir do arbitramento, e não da citação (f. 661/669).

Os autores, por sua vez, sustentam a existência de dano moral sofrido pelos pais da vítima, almejando, também, a majoração das verbas relativas ao dano moral, ao estético e à pensão mensal em favor do menor.

Insurgem-se ainda quanto ao termo inicial dos juros moratórios e da correção monetária, que entendem devidos a partir do evento danoso, isto para todas as verbas indenizatórias.

Pugnam, também, pela fixação dos honorários advocatícios em 20% do valor da causa, na forma do art. 20, § 3º, CPC (f. 672/689).

A litisdenunciada sustenta a culpa exclusiva da vítima. Impugna o pensionamento vitalício da vítima e a cumulação de dano moral e estético. Diz, ainda, que não há cobertura para a condenação relativa a dano moral, cujo montante, em caráter subsidiário, postula a redução.

Afirma a inaplicabilidade dos índices de atualização ao valor fixado a título de pensão, em virtude de ser indexado ao salário mínimo. Em caso de entendimento diverso, que o seja a partir da citação. Ainda, requer a exclusão da incidência da taxa Selic e respectiva substituição por juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC (f. 693/711).

Com as contra-razões dos autores e do ente público (f. 718/732, 733/745, 746/750 e 751/753), os autos ascenderam, pronunciando-se a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. João Fernando Quagliarelli Borrelli, pelo desprovimento do recurso do ente público e provimento parcial do interposto pelos autores, para condenar o município ao pagamento de indenização por danos morais aos pais da vítima (p. 759/777).

Juntados novos documentos pelos autores (f. 785/800 e 801/805) e apresentada manifestação pela seguradora ré (f. 810/811), a d. Procuradoria-Geral de Justiça reiterou seu pronunciamento anterior (816/817).

VOTO

1. Responsabilidade pelo evento danoso

O réu e a litisdenunciada insurgem-se contra o reconhecimento da responsabilidade objetiva do ente público, aduzindo o primeiro a inexistência de culpa; e ambos, a culpa exclusiva da vítima.

A argumentação não se sustenta, sendo oportuna, no ponto, a transcrição da bem lançada sentença, proferida pelo MM. Juiz Marcelo Carlin, que adoto como razão de decidir:

É cediço que as pessoas jurídicas de direito público, ex vi do art. 37, § 6º, da CR/881, respondem pelos atos de seus prepostos independentemente de culpa no cometimento da lesão. Trata-se da responsabilidade objetiva, corolário da teoria do risco administrativo.

Do escólio de HELY LOPES MEIRELLES2 colho:

“Para obter a indenização, basta que o lesado acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como o seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigação de indenizar. Para eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a vítima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administração. Se total a culpa da vítima, fica excluída a responsabilidade da Fazenda Pública; se parcial, reparte-se o quantum da indenização”

Como afirma RUI STOCO3, em se tratando de responsabilidade do ente público, “o ônus da prova é invertido: ao Estado é que compete provar a existência de uma das causas de exclusão da responsabilidade, como a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito ou a força maior”

No caso em apreço, o Município requerido não produziu qualquer tipo de prova – como lhe competia – a fim de se ver eximido de responsabilidade, ao passo que os autores trouxeram aos autos laudo pericial de reprodução simulada dos fatos, requisitado pelo representante do Ministério Público da 2ª Vara desta Comarca, atestando que:

“Ficou evidenciada a imprudência e imperícia do condutor do veículo, quer pela ausência da habilitação, quer na atenção ao conduzir o veículo e observar as situações ao seu entorno (…)” (fl. 477)4

Corroboram a conclusão da perícia as testemunhas ouvidas:

“que na data dos fatos a depoente estava em sua residência, sendo que juntamente com seu marido estavam na frente da casa, pois haviam avistado o seu filho e o amiguinho dele, o autor Pedro, os quais vinham caminhando pela rua Expedicionário, sendo que resolveram esperar os mesmos; que os meninos chegaram a rua Cel. Lucidoro, instante em que um caminhão da prefeitura também se aproximava vindo da mesma rua Expedicionário; que este caminhão não chegou a aparar antes de entrara na rua Lucidoro, apenas reduziu um pouco a velocidade; que no instante em que este veículo entrou na rua Cel. Lucidoro, os dois meninos estavam iniciando a travessia da mesma rua, sendo que haviam dado uns dois passos na travessia; que o caminhão passou pelos garotos e imediatamente em seguinda a depoente avistou que um dos meninos estava caído, momento em que o esposo da depoente gritou com o motorista do caminhão e este parou o veículo em seguida (…)” (fl. 519)

“que na data dos fatos o depoente e seu colega e amigo Pedro foram deixados pelo veículo que os levava e trazia da escola, em Joaçaba; que foram deixados, como sempre, em frente ao Banco do Brasil e dali iniciaram a caminhada rumo as suas residências; que caminhavam lado a lado e quando chegaram na esquina das ruas Coronel Lucidoro e Expedicionário, deram alguns passos pelo acostamento da rua Coronel Lucidoro, sendo que surgiu um caminhão vindo de trás do depoente e de Pedro; que este caminhão ao fazer a curva, tendo uma espécie de escada presa a sua carroceria, bateu com esta referida escada no menino Pedro, arrastando o mesmo preso a referida escada por alguns metros; (…); que caminhavam pela rua Coronel Lucidoro sendo que estavam cerca de dois passos sobre a pista de rolamento que estavam iniciando a travessia de referida rua e olharam para os dois lados e não viram nenhum veículo, pois o caminhão vinha pela outra rua de nome Expedicionário, e assim que dobrou a esquina das duas ruas atingiu Pedro na forma antes referida; (…); que no momento em que chegaram na rua Cel. Lucidoro, olharam para os lados e começaram a atravessar a rua não estavam conversando nem brincando, sendo que antes de chegarem naquele ponto vinham conversando.” (fl. 521)

É da jurisprudência:

“As cautelas excepcionais, traduzidas na obligatio ad diligentiam, que se exige de todo motorista nas manobras de conversão à esquerda ou à direita, devem ser redobradas quando encetadas por pesados e compridos veículos em zonas urbanas e, principalmente, em horários de intenso movimento de pedestres. O mínimo descuido daquele que as empreende, demonstrado na desatenção de sequer perceber a presença de algum transeunte ou ciclista à sua volta, é revelador de culpa que lhe impõe a obrigação de indenizar os danos que lhes vier a causar em caso de atropelamento” (Apelação Cível n. 98.003763-8. Relator: Des. Gaspar Rubik)

Destarte, resta clara a responsabilidade do Município, por ato de seu preposto, que não tomou o dever de cuidado ao adentrar na rua Coronel Lucidoro, não havendo qualquer elemento de prova nos autos que possa levar à conclusão de que o menor Pedro tenha agido com culpa exclusiva no evento danoso (f. 626/629).

Confiram-se as notas de rodapé:

4 Permito-me breve ponderação acerca da conclusão da perícia. Pode argumentar o requerido – e certamente o fará -, que o laudo pericial também concluiu pela imprudência do menor Pedro e do amigo que o acompanhava (mas que não restou lesionado), porque “não tomaram as medidas consideradas de cautela ao atravessar a via, contribuindo, mesmo que em menor potencial para o evento final” (fl. 477). RUI STOCO, na obra citada, p. 871, leciona que: “Fato comum e, lamentavelmente, de insistente repetição é o atropelamento de crianças.

É corriqueira a presença de crianças brincando nas calçadas ou no leito carroçável das vias públicas.

Como as reações das crianças são imprevisíveis, o motorista, ao avistar crianças brincando, mesmo que seja na calçada, tem o dever de adotar cuidados especiais, reduzindo a velocidade e, mesmo, parando seu veículo, pois não será suficiente o acionamento dos sinais de advertências sonoros ou luminosos (buzinas e faróis), ou, ainda desviar o veículo para o outro lado da pista.

Segundo orientação pacífica e entendimento corrente, avistando crianças atravessando a via pública, paradas ou indecisas no leito carroçável, incumbe ao motorista parar o seu veículo e não limitar-se a desviá-lo, na confiança de que poderá, sem risco, passar ao largo delas.

Do que se conclui que da imprevisibilidade da reação das crianças nasce para o motorista a previsibilidade de possível acidente, justamente em razão desta circunstância, impondo-se-lhe especial diligência e redobrada atenção.”

E cita dois julgados elucidativos:

“O motorista que, vendo criança para e indecisa no meio do leito da via pública, em situação hesitante, deve parar o veículo e não limitar-se a desviá-lo, confiando que pode fazê-lo passar sem risco, ao lado do pequeno pedestre. Tal manobra talvez se possa admitir tratando-se de transeunte adulto, pessoa de maior experiência e mais acostumada às perícias dos trânsito, mas jamais em se cuidando de menor, porque é perfeitamente previsível a possibilidade de vir a criança, afoita ou assustada, continuar a travessia, cortando a frente do automotor” (TACRIM-SP – AC – Rel. Camargo Sampaio – JUTACRIM 34/209)

“Age com real imprudência, motorista que, dirigindo veículo automotor, em velocidade estimada entre 50 e 60 km/h em via pública, atropela criança em vias de completar a travessia da rua, não reduzindo a velocidade nem executando manobra que o impeça” (TACRIM-SP – 9ª Câm. – AC 574.365/5 – Rel. Nogueira Filho).

Ora, não pode recair a responsabilidade sobre o menor, com reduzida capacidade de discernimento se comparado a um adulto, ainda que tenha agido com levíssima imprudência, porque é o motorista que deve guiar prudentemente seu veículo, sempre certificando-se da presença de transeuntes – especialmente crianças – em torno do leito carroçável. Assim, não há que se falar em culpa exclusiva da vítima, posto que ao preposto da requerida competia o dever de cuidado, e não ao infante.

5 Curso de Direito Civil Brasileiro. 8. ed. v. 7. São Paulo: Saraiva. p. 51 (f. 627 e 629).

Confirmada a responsabilidade do réu pelo evento danoso, cumpre, agora, analisar as verbas indenizatórias, alvo dos três recursos.

2. Danos patrimoniais

Nesse gênero, especificam-se os danos presentes – já verificados no momento em que são apreciados – e danos futuros – os que só ocorrerão posteriormente, embora como consequência adequada do fato lesivo (NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003 p. 578).

2.1 Indenização por danos presentes

O Município sustenta que não foi provado o nexo de causalidade entre algumas despesas e o evento danoso.

Insurge-se, especificamente, contra os documentos acostados às f. 205 a 210, 219, 229 a 232, 234 a 236, que incluem despesas com restaurantes, hotéis, lojas (Lojas Americanas), lavanderia, estacionamento e combustível.

Esses gastos ocorreram, na grande maioria, em Curitiba, no período em que a criança lá esteve internada ou fazendo exames. Durante a estadia da família no local, tiveram gastos inevitáveis, como alimentação, estacionamento, hospedagem. Sendo o réu responsável pelo acidente que os colocou em tal situação, é inescusável o dever de ressarci-los.

Destaca-se da sentença:

[...] o autor trouxe aos autos todas as notas fiscais e atestados médicos, devidamente discriminados, apontando os valores por ele arcados; o requerido apenas alega a falta de necessidade dos gastos, sem ao menos produzir uma prova sequer; e, sendo fato que modificaria ou extinguiria o direito do autor, competia ao réu produzí-la, nos termos do art. 333, II, do CPC.

Algumas despesas, como de alimentação, lavanderia e hospedagem, ainda que não tenham uma ligação direta com o acidente, possuem, inegavelmente, ligação indireta ao infortúnio e, por conseguinte, enquanto não houver prova em contrário – e não houve -, foram presumivelmente despendidas durante o tratamento do menor, e não se pode exigir que os autores arquem com tais valores, porque decorrentes da lesão sofrida.

Diz o demandado que não há nexo de causalidade entre o acidente e as finalidades das despesas, porém sabe-se que “a indenização por danos à incolumidade física compreende as despesas com o tratamento médico-hospitalar, laboratorial e com viagens, necessárias à recuperação da vítima”6, ou seja, se as despesas ocorreram no sentido de retornar ao status quo ante, devem ser arcadas pelo requerido.

Ausente prova de que os prejuízos não ocorreram ou foram desnecessários, inarredável é a condenação ao ressarcimento integral do montante despendido nas despesas médico-hospitalares e adjacentes. O valor calculado na inicial não mais corresponde ao montante da condenação, porque inúmeras outras despesas ocorreram durante o processo, como se vê dos documentos juntados no decorrer deste. Estipulo a condenação, portanto, além dos R$ 60.989,76 (sessenta mil, novecentos e oitenta e nove reais e setenta e seis centavos) calculados na peça vestibular, no somatório de todos os valores das notas fiscais juntadas aos autos posteriormente à inicial (fl. 334 até fl. 596), a ser calculado na fase de cumprimento de sentença, sem necessidade de liquidação, apenas com o demonstrativo de débito a que alude o art. 614, II, do CPC. A correção monetária dar-se-á a partir do desembolso de cada valor, na data das notas fiscais juntadas aos autos e os juros de mora a partir da citação (f. 629/630).

Na nota de rodapé da decisão:

6 Apelação Cível n 39.939. Relator: Des. Alcides Aguiar. Do corpo do acórdão: “Nenhum reparo à sentença, por outro lado, quanto à inclusão no quantum indenizatório – das despesas com honorários médicos, hospitalares, laboratoriais, e de viagens, posto que necessárias ao tratamento e restabelecimento da autora. Não se vislumbra dos docs. qualquer comprovante com despesa de alimentação, embora referido na exordial. Inserem-se, sim, dispêndio com viagens, inclusive dos genitores da autora em meio sua internação e tratamento, pretensão que se mostra pertinente dês que relacionada com a assistência devida à apelada.”

Indenização por lucros cessantes ao pai da vítima

Diz o réu que o estado da criança não poderia justificar o afastamento do autor de suas atividades laborativas, pois a mãe já o acompanhava no tratamento, sendo desnecessária a presença do pai.

Essa tese, data venia, é indefensável.

Não obstante a mãe acompanhar o tratamento da criança, não se pode exigir do bom pai que não aja de forma idêntica.

Ora, teria ele condições emocionais e mesmo físicas para exercer seu ofício de médico, cuidando das pessoas, com o pensamento em seu filho, com 11 anos de idade à época, necessitando de seu carinho, cuidado e apoio naquele que, certamente, seria um dos momentos mais marcantes de sua vida?

Ou ainda, poderia deixar sua mulher sozinha, sensibilizada naturalmente com a delicadeza do estado de saúde da criança, numa cidade estranha, atormentada, assim como ele, pelo temor das graves sequelas que poderiam acometer seu pequeno filho? Absolutamente, não.

Sabe-se que o lucro cessante, espécie dos danos patrimoniais, consiste na frustração de um ganho que era esperado, de um acréscimo patrimonial que a pessoa teria, não fosse a ocorrência do fato lesivo (NORONHA, Fernando. Obra citada, p. 568).

Acerca da prova do lucro cessante, colhe-se deste órgão fracionário:

A prova do lucro futuro é sempre incerta, pois, enquanto o prejudi-cado tende a aumentar os possíveis ganhos que experimentaria, o inadimplente tende a depreciar tais lucros, atribuindo-os à fantasia do credor.

A lei, deferindo ao juiz maior arbítrio no julgar da existência e montante dos eventuais proveitos do autor, emprega a palavra razoavelmente, cuja elasticidade salta os olhos.

AGOSTINHO ALVIM a interpreta com a habitual argúcia. Entende que o legislador, ao usar a locução o que razoavelmente deixou de lucrar, admite que o credor haveria de lucrar o que o bom senso diz que lucraria, isto é, o que decorre da normalidade dos fatos, tendo em vista os antecedentes da hipótese. Se o médico, vítima de acidente, reclama lucros cessantes e prova que, habitualmente, ganhava determinada cifra por dia, é de se admitir que, sem o acidente, continuasse a ganhá-la, pois é o que ordinariamente acontece. De sorte que, ao fixar a indenização em tal importância, agiu razoavelmente o juiz (cf. AGOSTINHO ALVIM, Da Inexecução…, cit., nº 146)” (Direito civil parte geral das obrigações, Saraiva, 1986, 16ª ed., p. 315) (Apelação Cível n. 2007.061043-1, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto, j. 19-11-2008).

Por conseguinte, sendo presumidos os lucros cessantes e não ilidindo sua existência o ente público, certo é o dever de indenizar, devendo manter-se incólume a sentença, nestes termos:

A lição é do penalista alemão CLAUS ROXIN, mas perfeitamente aplicável ao caso: o direito não pode exigir que as pessoas comportem-se como super-homens, seguindo inabaláveis diante das desventuras do destino. Ainda que se reconheça a possibilidade de um poder-agir-diverso do autor Josmar, não se pode esperar – ou muito menos exigir – um agir de modo diferente ao realizado pelo demandante ao ver seu filho, de apenas 11 anos, em estado grave, correndo iminente risco de vida, senão o de acompanhá-lo – onde quer que fosse – nas cirurgias e tratamentos aos quais fora submetido.

Não prospera a asserção da desnecessidade da presença do autor Josmar junto do filho, porque a mãe do menor já estaria o acompanhando, eis que o exercício do poder familiar é obrigação de ambos os pais e não apenas da mãe, a teor dos arts. 1.631 e 1.634 do Código Civil.

Adiante, para que haja direito ao recebimento dos lucros cessantes, deve a parte comprovar o que poderia ter lucrado durante o período em que esteve efetivamente impossibilitado de trabalhar, uma vez que, como ensina PONTES DE MIRANDA18, “só se perde o que se deixa de ganhar”.

A ausência do autor Josmar do local de trabalho – consultório médico – pelo tempo declinado na inicial está devidamente documentada através das declarações das clínicas de Curitiba e das passagens aéreas em nome do mesmo, e o documento de fl. 255 (declaração de imposto de renda) é prova inconteste da quantia por ele percebida. É conseqüência lógica que, quando o profissional liberal ausenta-se de seu estabelecimento, deixa de auferir renda certa, que decorreria do simples cumprimento de consultas agendadas, ainda mais quando conveniado com empresa de plano de saúde, como é o caso da Unimed.

De se assinalar, ainda, que tanto a empresa ré quanto a litisdenunciada não fizeram prova alguma que desconstituísse o documento de fl. 255, como lhes competiam, a teor do art. 333, II, do CPC.

Assim, afigura-se inquestionável a responsabilidade da requerida em ressarcir os lucros que deixou o autor de perceber, valorados na forma reclamada, ou seja, em R$ 5.430,42 (cinco mil, quatrocentos e trinta reais e quarenta e dois centavos)19, valor que se mostra razoável e compatível com o ganho anual do requerente (f. 636/637)

Complementando, veja-se nota de rodapé:

19 Cálculo formulado com a divisão do ganho anual do autor pelo número de dias úteis do ano de 2003 e multiplicado pelo número de dias que restou impossibilitado de trabalhar.

2.2 Danos futuros

a) Ressarcimento de despesas futuras

Inconformado com a obrigação de ressarcir valores eventualmente despendidos pelos autores em tratamentos futuros decorrentes do acidente, o réu sustenta ser inviável a condenação, pela ausência de prova desses gastos.

Em primeiro grau, o magistrado apontou que:

É cediço que “a verba indenizatória deve ser a mais ampla possível, colocando aquele que sofreu o dano, o mais próximo da situação em que se encontrava anteriormente ao acontecimento danoso.”10. Assim é que, quanto mais fizer a indenização para o retorno da parte lesada ao status quo ante, mais justa será. Por isso é que são devidos os valores eventualmente e futuramente gastos pelos autores no tratamento do menor Pedro, tais como intervenções cirúrgicas, consultas médicas, sessões de fisioterapia, compra de medicamentos, bem como, se forem necessárias, viagens, alimentação, hospedagem etc., tudo relacionado à busca da reabilitação do pequeno (f. 632).

Ora, não poderia mesmo haver prova de um gasto que ainda não foi feito. Todavia, em virtude das consequências do acidente certamente será necessário que o jovem tenha acompanhamento médico, fisioterápico e psicológico, compondo montante que não deve ser custeado pelos autores.

A sentença não arbitrou valor algum, alicerçando a condenação no fato de que, reconhecida a responsabilidade do Município pelo acidente, tem de ser resguardado o direito da vítima de ser reembolsada pelos gastos que se fizerem necessários à plena recuperação, o que será apurado em liquidação de sentença.

Ademais, como bem ponderou o n. Juiz sentenciante, o reembolso somente será feito com a comprovação de que a despesa visou ao tratamento e reabilitação do autor (f. 632).

A propósito, é entendimento desta Corte que: “A reparação de danos decorrentes de atos ilícitos deve ser a mais completa possível, o que autoriza o julgador a determinar a indenização de despesas médico-hospitalares futuras oriundas do evento danoso, a se comprovar em fase de liquidação de sentença” (Apelação Cível n. 2008.011649-3, de Itajaí, rel. Des. Subst. Henry Petry Junior, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 14-10-2008).

Ora, não poderiam os recorrentes, a cada gasto futuro a esse título, acionar o Município, em ação cognitiva, para que, responsabilizado, suportasse o respectivo encargo.

O usual, em casos tais, é obter a declaração da responsabilidade pelo ressarcimento, desde logo (an debeatur), para depois, alegando e provando fatos novos (despesas), promover a liquidação do julgado (quantum debeatur). Via de regra se aguarda a passagem de algum tempo, se somam as despesas do período e se promove a liquidação. Surgidos novos desembolsos, propõe-se nova liquidação, referente a outro período e assim por diante.

b) Pensão mensal vitalícia

Almejam o réu e a seguradora a exclusão da verba, porquanto a vítima não exercia nenhuma atividade remunerada à época, tampouco houve comprovação de que as lesões sofridas a tornariam incapacitada para o trabalho.

Subsidiariamente, persegue o réu a diminuição da pensão para 1/3 de um salário mínimo; a litisdenunciada, sua limitação temporal (até 25 anos de idade da vítima); enquanto os autores requerem a majoração para cinco salários-mínimos.

O juízo a quo assentou que, não estando a vítima totalmente incapaz para o trabalho e em franca recuperação, razoável a pensão vitalícia no valor equivalente a 2/3 do salário mínimo, até a cura definitiva ou, em caso negativo, até seu falecimento.

Tal como dito anteriormente, danos futuros são aqueles que se manifestam posteriormente à apreciação, consistindo não só prolongamento no tempo de danos ocorrentes, mas aqueles que só se manifestarão mais adiante, embora em decorrência do fato antijurídico lesivo. Exemplo disso é a incapacidade parcial para o trabalho que um estudante provavelmente experimentará quando vier a iniciar atividade profissional.

Um tipo comum de dano futuro é aquele reparado por meio da fixação de pensões (NORONHA, Fernando. Obra citada, p. 579/580).

Sobre as consequências dos fatos narrados na inicial, lê-se do auto de exame de corpo de delito complementar, realizado em 19-5-2005:

1º. Resultou incapacidade para as ocupações por mais de trinta dias; ou perigo de vida; ou debilidade permanente de membro, sentido ou função? Descrever.

Sim, devido fratura de pelvis, rotura de bexiga, lesão medular.

Sim, houve perigo de vida.

Sim, paraplegia flácida associada a síndrome de cone/cauda equina com lesão de plexo sacral. Intestino e bexiga neurogênica, devido lesão medular. (ver relatório médico em anexo)

2º. Resultou incapacidade permanente para o trabalho; ou deformidade incurável; ou perda ou inutilização de membro, sentido ou função; ou deformidade permanente? Descrever.

Paraplegia flácida (nível L4 à esquerda e L3 à direita), associada a síndrome de cone/cauda equina com lesão de plexo sacral à direita. Intestino e bexiga neurogênicos, devido lesão medular. Ressonância de coluna evidencia lesão em cone medular, associado a arrancamento da raiz de L3/L4/L5/S1 e S2 à direita. Se encontra em cadeira de rodas (Ver relatório em anexo) (f. 471).

Dando conta da exata dimensão do estado de saúde do adolescente, confira-se o relatório médico, confeccionado em 9-4-2009:

O paciente Pedro Oshima Portugal Vaz, com 16 anos de idade, apresenta paraplegia flácida, nível sensitivo-motor L4 à esquerda e L3 à direita (Síndrome de cone/calda eqüina), sequela de atropelamento ocorrido em março de 2004.

O paciente apresenta bexiga neurogênica, que implica em fazer cateterismo vesical (esvaziar a bexiga através da introdução de sonda vesical na uretra 5 vezes por dia) e intestino neurogênico que necessita de manobras como, toque retal e uso de laxante para esvaziamento do intestino. Devido ao cateterismo vesical intermitente, o paciente apresenta maiores chances de fazer infecções urinárias, que podem lesar o rim não comprometido pelo acidente(rim esquerdo) e para evitar que as infecções, devido ao cateterismo, faz uso de antibioticoterapia profilática. A presença de bexiga neurogênica implica em exames e consultas periódicas com o urologista, para controle da capacidade de armazenamento de urina. Necessita de medicamentos de uso contínuo, para relaxamento da musculatura da bexiga e para controle do esfincter uretral.

Devido a trauma sofrido no rim direito, este ficou com capacidade de funcionamento comprometida em 85% no inicio e com posterior agravamento, necessita de consultas e exames periódicos com Nefrologista, para controle da função renal, para prevenir futuras complicações como Insuficiência renal crônica.

Em decorrência da paralisia flácida, conseqüência da lesão medular, o paciente locomove-se através de uso de cadeira de rodas para todas as suas atividades diárias. Necessita de fisioterapia contínua para não perder massa muscular, não desenvolver osteoporose (o que facilita fraturas) e não ter limitação dos movimentos em outros membros. Para controle do aparelho locomotor, o paciente fez consultas e internações a cada seis meses, no Cento de Reabilitação da Rede SARAR, localizado em Brasília.

Também devido ao acidente, o paciente ficou com paralisia do diafragma esquerdo, o que levou à hérnia diafragmática, corrigida cirurgicamente oito meses após o acidente. E para não perder capacidade pulmonar realiza sessões de hidroterapia.

O paciente também faz sessões de Psicoterapia semanalmente, pois assim foi solicitado pelos profissionais que lhe prestam atendimento em Brasília (f. 787).

A vítima conta, atualmente, 16 anos de idade.

Não se pode atribuir um estado de incapacidade definitiva ao autor para fins de pensionamento. Sendo filho de médicos, estudante, tem um leque variado de opções sobre qual profissão seguir. Em que pese a paraplegia e os demais problemas de saúde, não se pode considerá-lo alijado do mercado de trabalho, em caráter permanente. Terá dificuldades, sem dúvida, mas poderá triunfar.

Tivesse outro berço, por exemplo, filho de agricultores, era de se presumir que seguiria os passos dos pais na lavoura. Seu quadro de saúde seria fator determinante em obstar futura subsistência pelas próprias mãos.

A incerteza paira apenas sobre a dimensão da incapacidade laborativa do requerente. A vida se encarregará de clarear os fatos. Por ora, diga-se apenas que o autor potencialmente integraria o mercado de trabalho e por isso a presunção provisória é de que poderia auferir renda um salário minimo por mês.

É possível, e tomara que isso ocorra, que apesar de todas as dificuldades a vítima consiga se preparar, superar obstáculos e seguir profissão em que prevaleça o intelecto. Pode ser médico clínico, juiz de direito, advogado,promotor de justiça, cientista.

O contrário também não é improvável.

Por ora, diante do cenário atual, se projeta o que é palpável, dentro de balizas de razoabilidade.

O jovem não auferia renda na ocasião do sinistro. Presume-se, assim, que a partir dos 16 anos passaria a receber, pelo menos, um salário mínimo, pela força laboral também presumida.

Nesse campo do direito, como em outros, o juiz trabalha com projeções e presunções e assim procura edificar a melhor decisão, a mais justa ao seu alcance.

Registra-se que o arbitramento, neste particular, é exclusivo quanto à pensão pela presumida perda da capacidade laboral.

O não exercício de atividade profissional é relevante, tão-só, para justificar a adoção do salário-mínimo como parâmetro para fixar a verba devida (Apelação Cível n. 2004.018523-5, de Brusque, rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 26-8-2008).

Diante disso, voto pela majoração da pensão para um salário-mínimo.

Não há falar, ademais, em limitação de tal verba aos 25 anos de idade, porquanto a incapacidade ultrapassará, possivelmente, esse termo.

Sobre o tema, oportuna a transcrição de voto proferido pelo eminente Des. Sérgio Roberto Baasch Luz:

Ao valor a ser arbitrado, é de se destacar que, na perda parcial ou total da capacidade laborativa, a apuração dos lucros cessantes não apresenta maiores dificuldades. Neste sentido, os lucros cessantes visam garantir uma renda ou pensão apta a substituir os ganhos de que o ofendido foi privado em face de sua inabilitação laboral.

De acordo com o art.1.539 do Código Civil de 1916 – legislação vigente a época dos fatos: “Se a ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua o valor do trabalho, a indenização, além das despesas de tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.”

Sobre a sua vitaliciedade dos alimentos, ensina o emérito Rui Stoco, na sua obra Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 803:

“Se a vítima sobrevive mas fica total ou parcialmente incapacitada para o trabalho, deve receber pensão vitalícia, ou seja, enquanto viver, sem qualquer limitação temporal.

E a razão é simples: se é ela incapaz hoje em razão do infortúnio, o será aos 25 anos de idade, bem como quando alcançar os 65 anos.

Se hoje não tem condições de exercer uma atividade produtiva e remunerada, muito menos as terá quando estiver com idade mais avançada.

Ora, nada justifica estabelecer tempo provável de vida àquele que necessitará para o resto de sua sobrevivência de amparo mensal. A ficção não pode sobrepor-se à realidade”

Para a aferição de sua quantificação, Arnaldo Marmitt, leciona que “Na sistemática do cálculo indenizatório é fundamental o grau de incapacitação. Se este foi de apenas 30%, o total da reparação não ultrapassará esse teto. A proporção corresponderá exatamente ao prejuízo causado.” (Apelação Cível n. 2008.050103-2, de Curitibanos, Primeira Câmara de Direito Público, j. 24-9-2008).

Sendo assim, permanece a sentença neste aspecto, para que seja devida pensão a partir dos 16 anos, sem data limite.

Qualquer circunstância futura pode representar motivo para aforamento de nova demanda, seja para majoração da verba, seja para sua extinção, na forma do art. 471 do CPC, que dispõe:

Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:

I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou dedireito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;

Outras etiquetas indenizatórias têm vocação para recomporesferas diversas de danos, inclusive futuros, como também já se tratou no corpo deste acórdão.

3. Danos morais e estéticos

3.1. Indenização à vítima

Apreciando os precedentes desta Corte, que, em casos semelhantes, fixa o valor a título de danos morais entre 50 e 200 salários mínimos, o juízo a quo estabeleceu a quantia de R$ 43.750,00, que equivaleria a 125 salários-mínimos.

A seguradora e o Município perseguem a mitigação, este para um “valor mínimo”. Os autores requerem a majoração da verba arbitrada para 500 salários-mínimos.

Quanto aos danos estéticos, o n. Juiz sentenciante, entendendo ser possível sua cumulação com a indenização por danos morais, fixou-os em R$ 35.000,00.

O ente público persegue a exclusão da condenação, ao argumento de que não houve dano estético. Subsidiariamente, almeja a redução para R$ 3.500,00, deduzidos do arbitrado a título de danos morais, porquanto não poderia haver cumulação – tese também sustentada pela seguradora.

Os autores, entretanto, requerem majoração para 500 salários-mínimos.

Acerca do dano estético, esclarece Sérgio Cavalieri Filho:

Inicialmente ligado às deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância, aos poucos passou-se a admitir o dano estético também nos casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo de inferioridade – como, por exemplo, cicatriz no rosto da atriz, manequim ou ator.

Forte controvérsia travou-se na doutrina e na jurisprudência acerca de ser o dano estético uma terceira espécie de dano – além do dano material e moral -, ou se apenas um aspecto desse último [...].

[...].

O aleijão ou deformidade pode acarretar para a vítima dano patrimonial, decorrente da redução da sua capacidade laborativa – a atriz não mais pode exercer sua profissão -, como, ainda, dano moral – vexame, humilhação. Em casos tais a doutrina e a jurisprudência, bem como a lei (art. 1.538 do Código Civil de 1916), admitiam a cumulação do dano material e do estético, aspecto do dano moral. Nesse mesmo sentido a conclusão aprovada por unanimidade no IX Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil: “O dano moral e dano estético não se cumulam, porque ou o dano estético importa em dano material ou está compreendido no dano moral”.

De se ressaltar, entretanto, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que inicialmente firmara-se nesse sentido (RSTJ 77/246), evoluiu na direção oposta, passando a admitir a acumulação do dano estético com o dano moral: “Nos termos em que veio a orientar-se a jurisprudência das Turmas que integram a Seção de Direito Privado deste Tribunal, as indenizações pelos danos moral e estético podem ser cumuladas, se inconfundíveis suas causas e passíveis de apuração em separado” (RSTJ 105/332). Prevaleceu na Corte Superior de Justiça o entendimento de que o dano estético é algo distinto do dano moral, correspondendo o primeiro a uma alteração morfológica de formação corporal que agride à visão, causando desagrado e repulsa; e o segundo ao sofrimento mental – dor da alma, aflição e angústia a que a vítma é submetida. Um é de ordem puramente psíquica, pertencente ao foro íntimo; outro é visível, porque concretizado na deformidade. O dano estético dá causa a uma indenização especial, na forma do § 1º do art. 1.538 do Código Civil [de 1916] (REsp 65.393-RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; REsp 84.752-RJ, rel. Min. Ari Pargendler). Embora tenha acolhido esse entendimento como julgador para evitar desnecessários recursos especiais, em sede doutrinária continuo convicto de que o dano estético é modalidade de dano moral e que tudo se resume a uma questão de arbitramento. Em razão da sua gravidade e da intensidade do sofrimento, que perdura no tempo, o dano moral deve ser arbitrado em quantia mais expressiva quando a vítima sofre deformidade física (Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 123/124).

De fato, a Corte Superior admite a cumulação de danos morais e estéticos oriundos de um mesmo fato, desde que separadamente identificados.

É a dicção da Súmula 387 do STJ: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.

Confira-se um dos precedentes do verbete:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458, II e 535, I e II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. CUMULAÇÃO DE DANO MORAL E DANO ESTÉTICO. CABIMENTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR MODERADO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. SÚMULA N. 7/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. EXCLUSÃO DO 13° SALÁRIO E FÉRIAS.

1.Inexiste violação dos arts. 165, 458, II e 535, I e II, do CPC quando o aresto impugnado decide, de forma objetiva e fundamentada, as questões que delimitam a controvérsia.

2. Aplicam-se os óbices previstos nas Súmulas n. 282 e 356/STF quando as questões suscitadas no recurso especial não tenham sido debatidas no acórdão recorrido nem, a respeito, tenham sido opostos embargos declaratórios.

3. É cabível a cumulação de danos morais com danos estéticos quando, ainda que decorrentes do mesmo fato, são passíveis de identificação em separado [...] (REsp n. 659715/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, j. 14-10-2008, p. 3-11-2008).

Nesse rumo, colhe-se desta Câmara valioso julgado:

Recentemente, a Quarta Turma reafirmou que “é cabível a cumulação de danos morais com danos estéticos quando, ainda que decorrentes do mesmo fato, são passíveis de identificação em separado” (REsp nº 717.425, Min. João Otávio de Noronha).

Penso que a súmula peca pela generalização. Não raro – arrisco-me a afirmar que na maioria das vezes – “o dano estético subsume-se no dano moral” (REsp nº 56.101, Min. Fontes de Alencar; REsp nº 57.824, Min. Costa Leite; RE nº 93.169, Min. Rafael Mayer; RT 568/157). Apenas quando o dano moral não decorre exclusivamente do estético é lícita a cumulação das indenizações.

Da doutrina e da jurisprudência colaciono lições versando sobre o tema:

“Todo dano estético, na sua amplitude conceitual, representa um dano moral, devendo como tal ser indenizado; mas o dano moral conseqüente das lesões à integridade físico-psíquica do ofendido não se exaure nas repercussões do dano estético vinculado à deformidade permanente” (Yussef Said Cahali, Dano moral, Revista dos Tribunais, 2005, 3ª ed., p. 256).

“A jurisprudência pátria tem admitido, algumas vezes, a cumulação do dano estético com o dano moral, o que, à primeira vista, parecerá um bis in idem. No entanto, essas indenizações concorrentes são dadas a título diferente, ou seja, uma pelo dano estético, como grave deformação física, e outra pelas tristezas e sofrimentos interiores que acompanharão sua vítima para sempre” (Teresa Ancona Lopez, O dano estético, Revista dos Tribunais, 2004, 3ª ed., p. 164).

“Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis” (REsp nº 595.866, Min. Cesar Asfor Rocha).

“A verba indenizatória correspondente ao dano moral é devida em cumulação com a oriunda do prejuízo estético mesmo que decorrentes do mesmo fato, não, porém, sob o mesmo título. Em outras palavras, é perfeitamente possível a cumulação da indenização por dano moral com o dano estético originários do mesmo fato, porém, a título diverso, ou seja, quando os bens jurídicos protegidos são distintos” (AC nº 2004.006396-2, Des. Luiz Cézar Medeiros) (Apelação Cível n. 2008.045140-7, de Videira, rel. Des. Newton Trisotto, j. 30-9-2008).

Na hipótese, o mesmo fato lesivo antijurídico deu causa a danos extrapatrimoniais perfeitamente identificáveis em separado.

No plano dos danos anímicos, houve verdadeira violação ao direito à sua integridade psíquica, especificamente à honra, assegurado plenamente pela Constituição da República, dizendo respeito ao sofrimento, à angústia e à aflição. Noutro, relativo aos danos estéticos, revela-se a agressão ao corpo físico, a debilidade motora e funcional a que foi sentenciado. Pode-se dizer que estes se referem ao corpo humano, enquanto os primeiros são relativos à alma (NORONHA, Fernando. Obra citada, p. 560).

O ponto de contato entre o dano estético e o moral é o fato de configurarem dano pessoal, à pessoa, violação a direitos da personalidade (dano moral gênero) e não a coisas (os verdadeiros danos materiais).

Evidente que nem sempre haverá dano estético quando presente o dano moral. Mas, resultando o fato lesivo em grave debilidade motora, fisiológica do indivíduo, que o faz dependente de cuidados especiais de que até então não precisava, isso não pode ser inserido no espectro restrito do dano anímico.

Diante disso, identificados separadamente, possível a cumulação. Nesse rumo, colaciona-se desta Câmara:

RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL – MENOR ATINGIDO POR DESCARGA ELÉTRICA – CELESC – CRITÉRIO PARA ARBITRAMENTO – QUANTUM MAJORADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS

1. “Quando o dano moral não decorre exclusivamente do estético, é lícita a cumulação das indenizações” (AC nº 1999.009732-3, Des. Newton Trisotto). [...] (Apelação Cível n. 2007.025335-8, de Lages, rel. Des. Newton Trisotto, j. 16-9-2008).

CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. ACIDENTE PROVOCADO POR MÁQUINA DE PANIFICAÇÃO APÓS RESTABELECIMENTO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. FUNCIONAMENTO “INVERTIDO” DO EQUIPAMENTO MOTIVADO POR ERRÕNEA CONEXÃO DA FIAÇÃO TRIFÁSICA. AMPUTAÇÃO DE UM DEDO E LESÃO EM OUTROS DOIS DA MÃO DIREITA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. INCIDÊNCIA SIMULTÂNEA DO ART. 37, § 6º, DA CF E ART. 22, § ÚNICO DO CODECON. CULPA CONCORRENTE CARACTERIZADA. CABIMENTO DE INDENIZAÇÕES POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS, SEM PREJUÍZO DE PENSIONAMENTO MENSAL VITALÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 306, DO STJ (Apelação Cível n. 2004.033750-7, de Jaguaruna, rel. Des. Newton Janke, j. 10-5-2007) (Grifou-se).

No mesmo caminho, os demais órgãos julgadores deste TJSC, valendo conferir: Apelação Cível n. 2007.024281-2, de Rio do Sul, rel. Des. Francisco Oliveira Filho, j. 2-10-2007, e Apelação Cível n. 2005.021789-9, de Ibirama, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 16-8-2005 (Segunda Câmara de Direito Público); Apelação Cível n. 2006.041680-9, de Porto União, rel. Desa. Sônia Maria Schmitz, j. 3-12-2008, e Apelação Cível n. 2004.021463-4, de Lages, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 2-9-2008 (Terceira Câmara de Direito Público) e Apelação Cível n. 2006.024627-1, de Laguna, rel. Des. Jânio Machado, Quarta Câmara de Direito Público, j. 21-10-2008).

Não obstante, em que pese a paraplegia, considero perfeitamente viável a mixagem do dano moral e estético num único e relevante patamar.

A vítima, em razão do acidente, só pode andar de cadeira de rodas, estando sujeita a cateterismo vesical intermitente, ou seja, introdução de sonda vesical na uretra 5 vezes por dia. Ainda, em razão de apresentar intestino neurogênico, necessita de manobras como toque retal e uso de laxante para esvaziamento do intestino. Por todos esses procedimentos, o adolescente tem alta probabilidade de contrair infecções.

Ainda, em decorrência da paralisia flácida, consequência da lesão medular, necessita de fisioterapia contínua para não perder massa muscular, não desenvolver osteoporose e não ter limitação dos movimentos de outros membros.

Há notícia de que o autor faz sessões de psicoterapia semanalmente, por orientação médica.

É evidente que os danos sofridos pela criança tiveram consequências graves em sua vida cotidiana, carecendo de compensação à altura.

Convém tecer algumas considerações sobre o grau de sofrimento psíquico que uma pessoa passa ao se tornar paraplégico em plena infância, como aqui ocorreu, para demonstrar a necessidade de uma reparação justa.

Um menino saudável, com um próspero futuro nas mãos, viu o mundo desabar.

Correr, brincar com seu cachorro, jogar futebol, basquete, etc…, nunca mais!

Andar livremente pela rua, dançar, ir à praia nadar, nunca mais!

Carregar sua esposa no colo na noite de núpcias, nem pensar!

Brincar com o filho no jardim, ensiná-lo a andar de bicicleta, não é bom sonhar!

A repercussão que um dano de tal natureza traz ao seu portador, nós, pessoas saudáveis e plenamente aptas não conseguimos mensurar. Podemos imaginar a dor, o sofrimento, mas não podemos senti-los, porque somos limitados espiritualmente.

O que é a vida de uma pessoa que fica impedida de sonhar?

É claro que houve uma tentativa de recomposição, porque a morte não lhe atingiu, mas isso não afasta a terrível dor, o gravíssimo sofrimento pelas limitações que o acidente trouxe ao autor.

Essa dor, esse sofrimento, jamais serão afastados, mas uma indenização compatível pode minorá-los.

Lá se vão cinco anos de angústia, desde o acidente, e não se sabe quando, efetivamente, haverá o ressarcimento. Enquanto isso, a vida vai passando.

A hipótese dos autos, sob o meu enfoque, é muito mais grave que a dos parentes que pedem o ressarcimento por dano moral, ante a morte do ente querido.

Lá, sofrem os terceiros com a dor da perda. Aqui, sofre a própria vítima, dia após dia, sangrando no íntimo a frustração pelas gravíssimas limitações que a paraplegia impõe aos seus portadores.

O menino é de família com razoável poder econômico, tanto que seus pais custearam todo o tratamento até então.

O patamar ressarcitório não deve significar uma espécie de loteria, desproporcional à condição do autor e nem representar um pesado e insuperável encargo à demandada, que inviabilize a seqüência normal de suas atividades.

Nós, Juizes brasileiros, precisamos avançar positivamente na fixação das indenizações por dano moral, prestigiando a vida e o sentimento das pessoas, que representam o maior patrimônio de um ser humano.

Ataca-se constantemente o Judiciário, atribuindo-lhe responsabilidade pela falta de exemplar punição aos que agem à deriva da lei.

No mais das vezes a crítica não parte de uma análise concreta e real, porque esquece que os Magistrados, não raramente, ficam sem suporte legal para impor as reprimendas por todos imaginadas como ideais.

Na hipótese, não há a vedação legal que afaste a realização da Justiça. Então, é possível que ela seja feita, pela vontade da lei, que confere ao Juiz o poder de fixar, segundo prudente critério, o ressarcimento referenciado.

Assim, pelo dano moral, que na hipótese corresponde ao dano anímico e estético, considerando o que foi articulado neste decisum, a indenização é arbitrada em R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

3.2. Indenização aos pais da vítima

Postulam os autores a condenação do município ao pagamento de indenização por danos morais, na condição de pais da vítima, no valor, para cada um, de 500 salários-mínimos.

É aconselhável reflexão.

Ensina Fernando Noronha que apenas serão reparados os danos causados pelo fato atribuído ao responsável, os quais podem ser diretos ou indiretos.

Dano direto é aquele que é efeito imediato do fato lesivo. O indireto, que particularmente interessa para a hipótese dos autos, é aquele em que o fato, não tendo provocado ele mesmo o dano, desencadeia outra condição que diretamente o suscite (p. 577).

Espécie desse último é o dano reflexo ou por ricochete, assim conceituado por Pablo Stolze Gagliano: é o dano sofrido por um sujeito, em função de um dano de que foi vítima um outro indivíduo, ligado a ele (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direitocivil: volume 3 – responsabilidade civil. 6. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 67).

Doutrina e jurisprudência não negam a existência do dano reflexo, que deve ser indenizado assim como o direto. Aos pais, especificamente, é comum o reconhecimento de dano moral, por exemplo, pela morte de um filho.

Não havendo vítima fatal, em regra, o tratamento é diverso, o que entendo equivocado, data venia.

Dano moral é aquele que atinge a pessoa nos aspectos relacionados com os sentimentos, a vida afetiva, familiar; é o desgosto experimentado pela lesão antijurídica. Traduzem-se na violação de valores ou interesses puramente espirituais ou afetivos, ocasionando perturbações na alma do ofendido (NORONHA, Fernando. Obra citada, p. 560).

Ao tratar dos danos anímicos advindos do falecimento do ente querido, já se pronunciou esta Câmara:

Há situações em que o autor não necessita demonstrar os elementos identificadores do dano moral – que consiste “na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral” (Yussef Said Cahali, ob. cit., p. 20/21); basta que prove o fato e a sua ilicitude. Todavia, quando do fato não for possível presumir o dano moral, cumpre-lhe não só comprovar o fato mas também os elementos dele imanentes caracterizadores do dano moral e os que concorrem para determinação do valor da indenização.

Conforme uníssona jurisprudência, “é presumível o dano moral tratando-se de morte de filho” (REsp n° 30.166-3, Min. Cláudio Santos; AC nº 2006.041786-3 , Des. Salete Silva Sommariva).

(…)

Não há mecanismo capaz de mensurar a dor moral. Em algumas circunstâncias, a perda de um amigo é causa de maior sofrimento do que a de um familiar com quem o reclamante da indenização não mantinha boas relações ou de quem há muito se encontrava sentimentalmente afastado.

Todavia, é forçoso reconhecer que, em princípio, “os irmãos têm direito à reparação do dano moral sofrido com a morte de outro irmão, haja vista que o falecimento da vítima provoca dores, sofrimentos e traumas aos familiares próximos, sendo irrelevante qualquer relação de dependência econômica entre eles” (AgRgEDAI nº 678.435, Min. Jorge Scartezzini (Apelação Cível n. 2006.035848-0, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Newton Trisotto, j. 29-8-2008).

Poder-se-ia negar aos pais frustração e angústia semelhante quando um filho sobrevive a infortúnio que lhe rende sequelas que o acompanhão pelo resto da vida? A dor da perda é terrível. Mas, a dor de ver um filho jovem, menino, naquele cenário de saúde, pode, sem dúvida, ferir a alma com igual intensidade, como uma semi morte a cada dia.

Nós, Senhores Desembargadores, somos pais. Podemos avaliar esse sentimento.

A despeito de a jurisprudência majoritária permitir a indenização por morte de um filho, apenas, há precedentes no STJ em que foi reconhecido dano moral aos pais e irmãos, por lesão grave sofrida por um filho. Confira-se:

(…) RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. HOSPITAL MUNICIPAL. AMPUTAÇÃO DE BRAÇO DE RECÉM-NASCIDO. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM FAVOR DOS PAIS E IRMÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

9. Quanto ao pedido de majoração da condenação em danos morais em favor dos pais e do irmão da vítima, ressalte-se que a revisão do valor da indenização somente é possível quando exorbitante ou insignificante a importância arbitrada. Essa excepcionalidade, contudo, não se aplica à hipótese dos autos. Isso, porque o valor da indenização por danos morais – fixado em R$ 20.000,00, para cada um dos pais, e em R$ 5.000,00, para o irmão de onze (11) anos, totalizando, assim, R$ 45.000,00 -, nem é irrisório nem desproporcional aos danos morais sofridos por esses recorrentes. Ao contrário, a importância assentada foi arbitrada com bom senso, dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade (REsp n. 910794/RJ, rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, j. 21-10-2008, p. 4-12-2008).

Vale dizer, ainda, que o Min. Luiz Fux ficou vencido nesse julgamento, pois entendia ser irrisório o valor arbitrado aos pais a título de dano moral.

Veja-se também:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. LESÃO GRAVE, IRREVERSÍVEL E INCAPACITANTE. MENOR. INDENIZAÇÃO. PENSÃO. SÚMULAS 211 E 284/STF.

[...]

7. A condenação por danos morais deve se ajustar aos moldes da jurisprudência desta Corte, mantida em R$ 150.000,00 para a vítima do atropelamento, reduzida para R$ 50.000,00 em relação a seus pais e R$ 10.000,00 em relação a seu irmão. 8. Recurso especial provido em parte (REsp n. 868892/RN, rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 12-6-2007).

O acórdão combatido por meio desse recurso especial, mantido na parte em que considerou devida a indenização por danos morais à família da vítima, assim ponderou:

Analisando o caderno processual, desume-se ter ocorrido um atropelamento causado por uma viatura da Polícia Militar e que, em razão do indevido desempenho das atividades administrativas do Estado, tanto pelo atropelamento da menor, quanto pelas seqüelas advindas pelo atendimento e cuidados médicos-hospitalares dispensados à mesma, em hospital público, cujo despreparo e imperícia de alguns profissionais agravaram as conseqüências do atropelamento, deixando a vítima cega e sem os movimentos dos membros inferiores e superiordireito, o Estado foi condenado a indenizar a vítima Regina Mayara, seu irmão Ramiro Pedro de Lima Júnior e seus pais Maria Eliane Rodrigues e Ramiro Pedro de Lima, pela responsabilidade do risco administrativo, impondo ao Poder Público a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por agentes públicos no desempenho de seus misteres.

[...].

O atropelamento deixou seqüelas que, como deduzido dos autos, são irreparáveis, de modo que os Apelados conviveram durante toda a sua vida com as marcas deixadas, sem contar com o drama psicológico suportado por toda família, sem exceção.

Com efeito, de acordo com o Laudo de Exame de Corpo de Delito (fl. 88), o qual na parte dos quesitos demonstrou claramente que ocorreu debilidade de membros, sofrendo, a vítima, drásticas conseqüências a ponto de perder sua infância, adolescência e possivelmente as lesões causadas a impossibilitarão de exercer um ofício ou profissão, ou certamente, diminuirão, em muito, as suas chances no mercado de trabalho, que vem exigindo cada vez mais pessoas melhor qualificadas.

Tais fatos dispensam discussão com relação ao sofrimento ocasionado à vítima direta e aos seus parentes. Não há dúvidas da repercussão do evento na vida dos pais e na do irmão da vítima. As seqüelas deixadas na criança e o sofrimento físico e moral sofridos por esta, lesaram esses parentes, denominados na doutrina com lesados indiretos, ou seja:

“Aqueles que, não sendo vítima direta do fato lesivo, vem a sofrer com o evento por experimentar um menoscabo ou uma lesão a um bem jurídico patrimonial ou moral em razão de sua vinculação com o lesado direto.” (TJRN, Apelação Cível n. 2004.000082-0, de Natal,- 2ª Vara da Fazenda Pública – Natal/RN, Segunda Câmara Cível, rel. Des.Rafael Godeiro, Rel. Para o acórdão Des. Aderson Silvino).

No mesmo sentido, desta Corte de Justiça, veja-se o acórdão referente à Apelação Cível n. 2007.038577-2, de Xanxerê, rel. Des. Henry Petry Junior, Terceira Câmara de Direito Civil, julgada em 20-5-2008:

A pretensão, neste particular, se enquadra na modalidade de dano reflexo ou por ricochete, cujo estudo desenvolveu-se amplamente no Direito Francês. Da lição de PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO, colhe-se que o dano reflexo:

Conceitualmente, consiste no prejuízo que atinge reflexamente pessoa próxima, ligada à vítima direta da atuação ilícita. [...] Desde que o dano reflexo seja certo, de existência comprovada, nada impende sua reparação civil. [...] portanto, a despeito de não ser de fácil caracterização, o dano reflexo ou em ricochete enseja a responsabilidade civil do infrator, desde que seja demonstrado o prejuízo à vítima indireta. (STOLZE, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 51).

Diante do ocorrido com o autor Ricardo, os demandantes Lino e Rosane também restaram atingidos, considerando que seu filho, que era uma criança saudável passou a necessitar de cuidados e educação especial para adaptar à deficiência que passou a portar após o ocorrido, sendo compreensível o abalo moral dos pais (Grifou-se).

Como mencionado, a quantificação pecuniária do dano moral é tarefa árdua, mormente por não haver parâmetro legal.

Entende-se razoável o valor de R$ 50.000,00, para cada um dos pais, a título de danos extrapatrimoniais.

4. Atualização monetária e juros moratórios

Quanto aos danos patrimoniais, a sentença estabeleceu a atualização desta forma: para os danos presentes, correção monetária a partir do desembolso; para os lucros cessantes, a partir do último dia que o autor ausentou-se do trabalho.

A decisão deve ser mantida, pois se alinha ao enunciado 43 da Súmula do STJ: “Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”.

Sobre os juros moratórios, fixados a partir da citação, a reforma é medida que se impõe.

Decorrendo a obrigação de ato ilícito, computam-se os juros a partir do evento danoso, a teor do enunciado 54 da Súmula do STJ e o art. 398 do Código Civil, respectivamente:

Enunciado 54. Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.

É o entendimento desta Corte:

[...]. Termo inicial dos juros de mora do valor arbitrado a título de danos materiais

Razão assiste ao autor no que tange à fixação do termo inicial dos juros de mora dos valores referentes ao dano material. Por tratar-se de responsabilidade extracontratual decorrente de ato ilícito, a incidência dos juros moratórios tem como termo inicial o evento danoso desencadeador da ilicitude, conforme inteligência do art. 398 do Código Civil de 2002 e do enunciado n. 54 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (Apelação Cível n. 2007.062424-1, de Trombudo Central, rel. Des. Henry Petry Junior, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 20-5-2008).

Confira-se do STJ:

Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos materiais, morais, estéticos e lucros cessantes julgada procedente. Recurso especial. Violação a dispositivos de lei federal. Análise. Impossibilidade em recurso especial. Juros moratórios. Responsabilidade extracontratual. Termo inicial. Data do evento danoso. Precedentes (REsp n. 959934/SP, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Quarta Turma, j. 6-9-2007, p. 24-9-2007).

Diante disso, a sentença deve ser reformada nessa parte, para que os juros moratórios, quanto aos danos patrimoniais, incidam a partir do evento danoso, e não da citação.

No tocante aos danos morais e estéticos, não há falar em indexação ao salário-mínimo, porquanto a condenação fora arbitrada num valor fixo de R$ 43.750,00 para os danos morais e R$ 35.000,00 para os estéticos. O valor em salário-mínimo foi usado, tão-só, como baliza para o arbitramento em relação aos precedentes dessa Corte, sem contar que novo arbitramento foi realizado nesta data, sem qualquer vinculação ao salário mínimo..

Quanto ao termo inicial dos juros de mora, estabelecidos a partir do evento danoso, razão assiste ao ente municipal.

Não se desconhece a existência de inúmeros precedentes deste Tribunal acerca da incidência dos juros moratórios a partir da data do evento danoso, nos termos da súmula 54 do STJ, nos casos de indenização por danos morais assemelhados ao dos autos.

Entretanto, na sessão do último dia 02 de fevereiro, esta Câmara consolidou o entendimento até então sustentado pelo eminente Des. Vanderlei Romer, a saber:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TELEFONIA. [...]

JUROS DE MORA. TERMO A QUO. PEDIDO DE FIXAÇÃO A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. HIPÓTESE DE RELAÇÃO EXTRACONTRATUAL EM QUE TAIS JUROS FLUEM, POR VIA DE REGRA, A CONTAR DA DATA DO FATO. PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO QUE NÃO PODE SER OLVIDADA. MONTANTE INDENIZATÓRIO QUE SOMENTE É AFERÍVEL COM O JULGAMENTO DA AÇÃO. CONSIDERAÇÃO DESTA DATA COMO MARCO INICIAL PARA INCIDÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS.

Muito embora entenda-se que os juros de mora fluem a partir do evento danoso, esta regra somente é aplicável quando o valor do dano já é constatável na data do fato.

No caso vertente, o montante indenizatório somente tornou-se aferível com o julgamento da demanda, tanto que o valor do dano moral foi minorado por meio deste aresto. Dessa forma, os juros de mora devem ter como marco inicial a data do presente julgamento. [...] (AC n. 2009.041386-4, de Araranguá, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 19-8-2009)

Confira-se, assim, as AC 2007.058354-3 e 2007.009453-4, ambas de minha relatoria.

Referidos julgados adotaram o brilhante raciocínio desenvolvido pelo eminente Des. Newton Janke:

2. Em tema de indenização por danos morais, tanto a correção monetária quanto os juros de mora devem incidir a partir da data da decisão judicial que fixa o valor da reparação, pois que somente nesse momento temporal a obrigação tornou-se líquida e certa, não se podendo cogitar da existência de mora do réu-devedor antes de verificadas estas duas condições, sendo inadequado aplicar-se à espécie a Súmula 54, do Superior Tribunal de Justiça.

Ademais: a) a fixação dos juros desde a data do ilícito premiaria o autor que, pelo mesmo motivo, demorou para ajuizar a ação; b) o réu seria punido por eventual morosidade e retardamento do julgamento da causa, quer em primeiro, quer em segundo grau; c) o juiz ou Tribunal, ao arbitrar o valor, já leva em conta o tempo transcorrido desde a lesão extrapatrimonial. (grifou-se) (AC n. 2009.018696-7, de Capinzal, rel. Des. Newton Janke, j. 8-9-2009)

Colhe-se do corpo do acórdão:

C – Do termo inicial dos juros de mora

No que pertine aos juros de mora, razão não assiste à apelante, impondo-se manter a sentença no ponto em que fixou o termo inicial desse encargo a partir da data em que a decisão fixa o valor indenizatório.

Em tema de indenização por danos morais, como bem fixou o magistrado a quo, os juros de mora devem incidir a partir da data da decisão judicial que fixa o valor da reparação, pois que somente nesse momento temporal a obrigação tornou-se líquida e certa, não se podendo cogitar da existência de mora do réu-devedor antes de verificadas estas duas condições, sendo, data venia, incorreto aplicar-se à espécie a Súmula 54, do Superior Tribunal de Justiça.

Tal critério, aliás, harmoniza-se com o art. 407, do novo Código Civil, segundo quem “os juros da mora se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes” (grifei).

A propósito dessa matéria, colaciona-se, em reforço, trecho de estudioso voto do eminente Des. Mazoni Ferreira:

“Ao tratar dos juros, o Código Civil estabelece que:

Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas de valor, como as prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial ou arbitramento.

Por sua vez, o art. 394 dispõe que:

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Portanto, do cotejo de ambos os dispositivos, exsurge que, em se tratando de danos morais, apenas com o arbitramento definitivo do quantum indenizatório é que se pode aventar de mora do devedor, até mesmo porque o caput do art. 397 do Código Civil prevê que a sua constituição em mora somente ocorrerá com o inadimplemento de obrigação “positiva e líquida”, assentando que:

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

A propósito, Silvio Venosa leciona que:

‘Para as obrigações que originariamente não eram em dinheiro, mas que nele se transformam, só é possível a contagem de juros quando fixado o valor, por sentença ou acordo‘ (Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 157).

Outrossim, impende salientar a purgação da mora prevista pelo art. 401 do Código Civil:

Art. 401. Purga-se a mora:

I – por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta;

Destarte, em se tratando de danos morais, ainda que o devedor quisesse purgar a mora, e desta forma evitar os efeitos que lhe são inerentes, isso não lhe seria possível ante a indeterminação da “prestação”.

O já citado Silvio Venosa ensina que, historicamente “A idéia que deu origem aos juros moratórios é a de uma pena imposta ao devedor pelo atraso da obrigação” (ob. cit. p. 160). Ora, não se pode impor uma pena ao devedor pelo atraso de uma obrigação que até a sentença não tinha valor certo e, portanto, não era exigível, haja vista que a exigibilidade é um requisito objetivo da mora do devedor.

Nesse sentido, destaca-se precedente do STJ:

‘Direito do Consumidor. Instalação de linha telefônica em área rural. Inadimplemento contratual da prestadora de serviços telefônicos. Dano moral. Valor da indenização. Termo inicial dos juros moratórios e da correção monetária. [...] III – Se o prejuízo que o recorrente alega decorrer justamente da demora na prestação do serviço telefônico, que tardou anos para ser implementado, é possível estabelecer como termo inicial dos juros da indenização a data da publicação do julgamento, pois o valor arbitrado nesses casos já leva em conta o transcorrer do tempo’ (STJ – Resp. n. 618940/MA, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 24-5-2005).

De igual modo, já se manifestou o egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em acórdão de relatoria do eminente Desembargador Elpídio Donizetti, o qual me permito transcrever, em parte:

‘Ocorre que, em se tratando de dano moral, não se afigura razoável computar juros de mora antes que haja provimento jurisdicional fixando o quantum indenizatório. É que, ainda não havendo especificação, pelo órgão jurisdicional, da quantia que o agente causador do dano deve pagar a fim de compensar o constrangimento indevidamente imposto à vítima, não há como exigir que o devedor efetue o pagamento de quantia indeterminada.

Por tal razão, adoto entendimento segundo o qual, no caso de dano moral, não há como se falar em mora em momento anterior à fixação do quantum indenizatório por decisão judicial, haja vista que somente após a publicação desta é que o devedor toma ciência do valor da indenização a ser pago em razão do dano provocado‘ (TJMG – Ap. Cív. n. 1.0024.06.029577-1/001, de Belo Horizonte, rel. Des. Elpídio Donizetti, j. em 24-4-2007)” (AC n. 2008.030272-7, de Jaraguá do Sul, j. 03.10.2008).

Ademais, outras razões recomendam a aplicação do art. 407, do CC, a saber: a) a fixação dos juros desde a data do ilícito premiaria o autor que demorou para ajuizar a ação; b) o réu seria punido por eventual morosidade e retardamento do julgamento da causa, quer em primeiro, quer em segundo grau; c) o juiz ou Tribunal, ao arbitrar o valor, já leva em conta o tempo transcorrido desde a lesão e, ao fazê-lo, leva em conta o significado contemporâneo da indenização.

Tenho que a solução mais justa e que atende aos preceitos do Código Civil seja contar os juros de mora a partir da data em que a indenização é fixada, no caso o acórdão.

Como corolário, dá-se provimento ao recurso do Município de Campos Novos, apenas para fixar o termo inicial de juros moratórios a partir da data deste julgamento (09 de fevereiro de 2010).

Por fim, quanto ao índice de juros, esclareceu o n. Juiz sentenciante:

[...] a correção monetária, quando incidir sozinha, será calculada pelo INPC e os juros de mora, quando incidir isoladamente, calculado em 1% (hum porcento) ao mês. Quando cobrados cumulativamente, serão calculados unicamente através da Taxa Selic (f. 643).

A sentença deve ser confirmada, pois, aliando-se, em parte, à pretensão do recorrente, fixou a Selic quando cobrados conjuntamente juros e correção monetária, conforme iterativa jurisprudência deste Tribunal.

Confira-se:

“Na atualização dos valores devidos em decorrência de indenização por ato ilícito, deve ser aplicada, a partir da entrada em vigor da Lei n. 10.406/2002 – Código Civil -, nos termos do seu art. 406, a Taxa Selic, que compreende tanto os juros de mora como o fator de correção monetária.” (AC n. 2007.015998-8, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, de Orleans, julgado em 30/07/2007) (Apelação Cível n. 2008.027412-8, de São José, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Primeira Câmara de DireitoPúblico, j. 26-11-2008).

Assim, mantêm-se os índices estabelecidos na sentença, para todas as verbas.

Atente-se por oportuno que, ao tempo da prolação da sentença ainda não vigia a Lei n. 11.960/09, estando corretos os termos da decisão.

Todavia, destaco que, após a sessão realizada no dia 19-1-2010, revi meu posicionamento acerca da não incidência da Lei n. 11.960/09 em demandas anteriores a sua vigência (Reexame Necessário n. 2009.046355-3, de Jaraguá do Sul, j. em 8-1-2010) e filiei-me ao entendimento majoritário desta Câmara, segundo o qual:

‘A despeito dos precedentes anteriores da Turma em sentido contrário, firmou-se na 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que a Lei 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, determinando a incidência nos débitos da Fazenda Pública, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança, aplica-se imediatamente aos feitos de natureza previdenciária.’ (TRF4, Embargos Infringentes n. 2006.70.01.000618-0, Terceira Seção, Rel. Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, j. 05.11.2009).’

Desse modo, impõe-se a adoção do INPC como índice de correção monetária das parcelas vencidas a partir de agosto de 2006, e a contar de 30.06.2009, deverão os juros de mora e correção monetária incidir na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, comredação que lhe foi dada pela Lei n. 11.960/09″ (Agravo (§ 1º art. 557 do CPC) em Apelação Cível n. 2009.054800-2/0001.00, de Chapecó, Rel: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz).

Assim, a contar de 30-6-2009, juros moratórios e correção monetária devem incidir na forma do art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97, com a redação atribuída pela Lei n. 11.960/09.

5. Reembolso das verbas pela seguradora

Insurge-se a litisdenunciada contra sua condenação ao reembolso das verbas fixadas a título de dano moral e estético, ao argumento de que não estariam cobertas pelo seguro.

Em análise da apólice (f. 451), o magistrado a quo entendeu que:

[...] a previsão no contrato de seguro da cobertura pelos danos pessoais engloba o ressarcimento nas condenações em danos morais e estéticos.

“Inquestionavelmente, os danos morais subsumem-se na classificação de danos pessoais. Prevista, no contrato de seguro, cobertura para os danos pessoais, os danos morais enquadram-se na responsabilidade de ressarcimento da seguradora, impondo-se, pois, ressarcidos por conta da apólice que rege as relações estabelecidas entre a responsável direta pela reparação advinda do cometimento de ilícito e a companhia de seguros denunciada à lide”. (Apelação Cível n. 98.015971-7. Relator: Des. Trindade dos Santos).

Das condenações estabelecidas nesta sentença, estão incluídas, pois, as verbas a título de danos morais e estéticos, consoante verifica-se das ‘garantias, coberturas e cláusulas adicionais’ – danos pessoais (fl. 451).

É certo que a apólice prevê a cobertura de R. C. D. M. (responsabilidade civil danos materiais) no valor de R$ 50.000,00, R. C. D. P (danos pessoais) no valor de R$ 50.000,00, A. P. P Morte (acidentes pessoais de passageiros – morte ) no valor de R$ 10.000,00 e A. P. P. IP (invalidez permanente) no valor de R$ 10.000,00.

Tais modalidades estão previstas no Manual do Segurado, na parte em que trata da Cobertura – Responsabilidade Civil Facultativa: Danos Materiais ou Corporais Causados a Terceiros pelo Veículo Segurado e das Garantias Adicionais (f. 278, p. 18-19).

Todavia, extrai-se desse documento que os danos morais e estéticos são espécies de “Prejuízos de RCF (Responsabilidade Civil Facultativa) Não Indenizáveis” (p. 23).

Diante da diferenciação expressa entre os danos pessoais englobados pela RCF e os danos morais e estéticos, que não seriam indenizáveis pela seguradora, não se pode atribuir à litisdenunciada o reembolso dos valores fixados a esse título.

A propósito, colhe-se deste Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO DO AUTOR – PERDA DA CAPACIDADE LABORATIVA – RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA PELOS DANOS MORAIS – DESCABIMENTO – VALORES NÃO ENGLOBADOS NA COBERTURA DA APÓLICE – REFORMA DA SENTENÇA NESTE SENTIDO – MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO NÃO CONCEDIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

- Ao caso em concreto, restando taxativamente expresso em apólice de seguro a cobertura de danos morais e, optando a Municipalidade por não contrata-la, não se poderá exigir seu pagamento pela seguradora. Neste sentido, impossível se torna realizar a dedução da quantia paga pela seguradora a título de danos pessoais com valor da condenação em juízo por danos morais (Apelação Cível n. 2008.050103-2, de Curitibanos, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 24-9-2008).

Ainda:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTE DE TRÂNSITO. MORTE DE TERCEIRO. ACORDO HOMOLOGADO PELA EMPRESA SEGURADA EM DEMANDAS AFORADAS PELA MÃE E ESPOSO DA VÍTIMA. PLEITO DA SEGURADA-AUTORA DE REEMBOLSO DOS VALORES ACORDADOS. EXCLUSÃO EXPRESSA DE COBERTURA POR DANOS MORAIS. REEMBOLSO INDEVIDO. POSSIBILIDADE, CONTUDO, DE RESSARCIMENTO DA QUANTIA PAGA POR DANOS MATERIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É entendimento cristalizado na jurisprudência que se o contrato de seguro prevê indenização por danos pessoais deve a seguradora ressarcir o segurado pelos danos de ordem moral, respeitando os limites da apólice, visto que o dano extrapatrimonial psíquico é espécie do gênero dano pessoal. Contudo, havendo expressa exclusão na apólice de cobertura para danos morais, não pode a seguradora ser obrigada a ressarcir aquilo a que não se obrigou (Apelação Cível n. 2007.048748-5, de Palmitos, rel. Des. Henry Petry Junior, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 4-11-2008).

Por conseguinte, reforma-se a sentença no ponto, para que a municipalidade arque com o pagamento das indenizações por danos morais e estéticos, sem direito de regresso contra a Seguradora

6. Verbas sucumbenciais

Em razão do provimento do recurso do Município em parte mínima (termo inicial dos juros moratórios para os danos morais), mantém-se o ônus sucumbencial estabelecido na sentença, a cargo, integralmente, do requerido.

E não se sustente a ocorrência de sucumbência recíproca, pela fixação das verbas indenizatórias e da pensão aquém ao pretendido, pois, a teor do enunciado 326 da Súmula do STJ, “na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”.

Quanto aos honorários, fixados em 10% sobre o valor da condenação, os requerentes postulam a majoração para 20%, a teor do art. 20, § 3º, do CPC.

A importância da causa tem reflexos patrimoniais consideráveis para os litigantes.

Dessa maneira, embora o causídico, pela letra do art. 20, § 3º, CPC, em tese faça jus ao percentual de 20%, em vista do alto valor da condenação, inviável fixar honorários em percentagem superior a 10%.

Por fim, o Município fica isento do pagamento das custas processuais, ex vi do artigo 35, alínea i, da Lei Complementar Estadual n. 156/97.

Nos termos delineados neste voto, a sentença deve ser reformada para: 1 – quanto à atualização monetária dos danos patrimoniais, estabelecer como termo inicial dos juros moratórios o evento danoso; 2 -majorar a pensão mensal vitalícia para um salário-mínimo; 3 – majorar a indenização por danos morais à vítima para, englobando os danos anímicos e os estéticos, R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais);4 – reconhecer a existência de danos morais aos pais da vítima, em R$ 50.000,00, para cada um; 5 – fixar o termo inicial dos juros moratórios para os danos morais a partir desta data (do arbitramento); 6 – determinar que a Seguradora proceda ao reembolso nos limites da apólice.

DECISÃO

Ante o exposto, nos termos do voto do Relator, dá-se provimento ao recurso dos autores, dá-se parcial provimento ao recurso da litisdenunciada e dá-se parcial provimento ao interposto pelo Município.

O julgamento, realizado no dia 9 de fevereiro de 2010, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Newton Trisotto, com voto, e dele participou com voto vencedor o Excelentíssimo Senhor Desembargador Vanderlei Romer.

Florianópolis, 10 de fevereiro de 2010.

Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

Relator

TJSC Apelação Cível n. 2008.072792-8, de Herval D oeste

Relator: Des. Edson Ubaldo

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C ALIMENTOS. EXAME DE DNA NEGATIVO. IRRESIGNAÇÃO DO SUPOSTO FILHO. DEMORA NA ENTREGA DO LAUDO PELO LABORATÓRIO. PLEITO PARA REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME. POSSIBILIDADE. REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVA PERÍCIA. SENTENÇA CASSADA. RECURSO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2008.072792-8, da comarca de Herval D oeste (Vara Única), em que é apelante G. de O., e apelado G. A.:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, determinando a remessa dos autos à origem, a fim de que seja realizado novo exame de DNA. Custas legais.

RELATÓRIO

G. de O. representado pela mãe C. P. de O. ajuizou ação de investigação de paternidade c/c alimentos em face de G. A., perante a Vara Única da Comarca de Herval D’Oeste.

Alegou ter a mãe mantido relacionamento amoroso com o réu, do qual resultou seu nascimento em 28.05.95. Porém, o pai não o registrou, bem como recusa-se a arcar com alimentos. Postulou o reconhecimento da paternidade e a fixação de verba alimentar em seu favor.

Postulou a procedência dos pedidos.

Em audiência, a conciliação resultou inexitosa. (fl. 53)

O réu apresentou contestação. Preliminarmente, pediu o indeferimento do pleito inicial, diante da ausência de certidão de nascimento do autor. No mérito, disse ter dúvidas acerca da paternidade do menor, concordando com a realização de exame de DNA. Caso seja pai do autor, afirmou ter condições de arcar com 10% do salário mínimo a título de alimentos. (fls. 58/64)

Réplica às fls. 101/105.

Laudo pericial concluindo pela exclusão da paternidade do réu em relação ao autor, às fls. 162/168.

Sentenciando, a MMª. Juíza de Direito, Dra. Alexandra Lorenzi da Silva, julgou improcedente os pedidos expostos na exordial. (fls. 179/183)

G. de O. interpôs recurso de apelação. Ressaltou a necessidade de um novo exame de DNA, sob o argumento de ter o resultado demorado a sair e o descaso do laboratório responsável, que não sabia onde estava o exame. Pugnou pelo provimento do apelo. (fls. 195/198)

Não foram apresentadas contrarrazões.

Os autos ascenderam a esta Corte.

O Ministério Público, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Dr. Antenor Chinato Ribeiro, opinou pelo provimento do recurso. (fls. 204/213)

É o relatório.

VOTO

Cuida-se de apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da ação de investigação de paternidade c/c alimentos n. 235.04.000554-5, que julgou improcedente o pedido formulado pelo autor.

Diante da brilhante manifestação do d. Procurador de Justiça (fls. 204/213), Dr. Antenor Chinato Ribeiro pede-se vênia para transcrevê-la, adotando-a como razão de decidir:

“A douta magistrada indeferiu o pedido de nova realização de exame de DNA requerida pela apelante, por entender que se tratava de pedido protelatório, “eis que o autor não sustenta qualquer vício ou defeito que possa macular a idoneidade do exame”.

Há duas questões para se ponderar no caso em análise, a primeira é que a investigação de paternidade tem como objetivo a busca pela verdade real que poderia estar prejudicada em virtude de suspeita da apelante acerca da possibilidade de ter ocorrido troca de amostras, de forma que, dependendo das circunstâncias, o indeferimento da nova perícia poderia, inclusive, caracterizar cerceamento de defesa, bem como ofensa ao princípio do contraditório.

Por outro lado, há o princípio da livre apreciação das provas pelo juiz e também o princípio da economia processual que aconselham o indeferimento de diligências desnecessárias quando as provas que constem nos autos já forem suficientes para a formação do convencimento do magistrado que lhe permita decidir a lide de forma segura e imparcial.

Da análise dos autos, percebe-se que de fato é no mínimo estranho que uma coleta que tenha sido realizada em 27.04.2006 e até final de outubro não tenha sido ainda entregue. Corrobora, ainda, com a necessidade de nova perícia, o fato de o próprio laboratório primeiro trazer informação de que a coleta não havia sido realizada, por falta de partes/parte, o que não se confirma e gera mais incerteza acerca do resultado.

A insurgência do apelante também se fundamenta no fato de que o apelado teria permanecido no interior do laboratório, sozinho, com os funcionários, situação esta no mínimo irregular, que, somado à demora de quase oito meses para a apresentação do resultado em juízo, merece ser considerado.

Chamam a atenção, nos autos, outras duas situações: a primeira, que o apelado tenha providenciado plano de saúde para o apelante, como se vê à fl. 38, que foi mencionado por este na inicial, cuja validade era até 19.11.2003, através do qual acabou internado em 23.03.2003, no Hospital Santa Terezinha, em Joaçaba, em cuja Ficha de Internação aparece claramente: “Filiação: Mãe: C. P. de O. – Pai: G. A.” (fl. 24), acerca do que nada objetou o requerido. A segunda situação está no fato de o apelado ter confessado o relacionamento amoroso seu com a mãe do apelante, com a qual, diz, “ter mantido esporadicamente relações” (fl. 60), sem nada, absolutamente nada argumentar em desabono à conduta daquela; nem uma palavra acerca do exceptio plurium concumbentium.

Resta, pois, fragilizada a sentença objurgada, porquanto sobressai dos autos que a preocupação do apelante procede.

Assim, tendo que escolher entre a busca pela verdade real e a economia processual, considerando, ainda que remota, a possibilidade de falha no exame de DNA, entende-se, data vênia, que se deve optar pela busca da primeira, até mesmo a fim de afastar o evidente cerceamento de defesa.

Observa-se que o principal motivo da desconfiança do apelante se baseia em atitude suspeita de demora do laboratório e do próprio apelado, que contribuíram para suscitar esta dúvida, ao permanecer no interior do laboratório, evidenciando, assim, a possibilidade de ocorrência de troca das amostras.”

Pelas razões expostas, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento, determinando a remessa dos autos à origem, a fim de que seja realizado novo exame de DNA.

DECISÃO

Nos termos do voto do Relator, a Primeira Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, determinando a remessa dos autos à origem, a fim de que seja realizado novo exame de DNA.

O julgamento, realizado no dia 19 de janeiro de 2010, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Edson Ubaldo, e dele participaram os Exmos. Srs. Des. Carlos Adilson Silva e Denise Volpato.

Funcionou como Representante do Ministério Público, o Exmo. Sr. Dr. Paulo Cezar Ramos de Oliveira.

Florianópolis, 20 de janeiro de 2010.

Edson Ubaldo

Relator