Apelação Cível n. 2004.035080-4, de Concórdia

Relator: Des. Domingos Paludo

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE CONSUMO. ESTOURO DE GARRAFA DE CERVEJA AO SER COLOCADA NO FREEZER. ESTILHAÇOS DE VIDRO QUE PROVOCARAM EVISCERAÇÃO DO GLOBO OCULAR ESQUERDO DO PROPRIETÁRIO DO BAR. BYSTANDER. ART. 17 DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CUMULABILIDADE DANOS MORAL E ESTÉTICO. PENSÃO ALIMENTÍCIA QUANTUM DEVIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Qualquer vítima de acidente de consumo é equiparada aos consumidores, nos termos do art. 17 do CDC, mesmo que comerciantes, como no caso do dono do bar, cegado pelo estouro de uma garrafa.

A responsabilidade civil do causador do acidente é objetiva (art. 12 do CDC).

É possível a cumulação dos danos moral e estético, com fundamentos distintos, ainda que originários do mesmo fato.

Faz jus a pensionamento quem restar incapacitado para o exercício das atividades que exercia antes do fato, no montante correspondente à importância que percebia na época ou, na falta desta comprovação, no equivalente a um salário mínimo.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2004.035080-4, da comarca de Concórdia (2ª Vara Cível), em que é apte/rdoad Companhia Brasileira de Bebidas – Filial Santa Catarina, e apdo/rtead Vitor Luiz Zamban:

ACORDAM, em Câmara Especial Temporária de Direito Civil, por maioria de votos, negar provimento aos recursos. Vencido o Excelentíssimo Desembargador Jânio Machado. Designado relator o Excelentíssimo Desembargador Domingos Paludo. Custas na forma da lei.

RELATÓRIO

Vitor Luiz Zamban ajuizou ação de indenização contra Brahma – Companhia Brasileira de Bebidas (filial de Santa Catarina), em que alega que no dia 29/01/00, ao manusear garrafas de cervejas da marca Brahma (adquiridas de uma representante da requerida) para colocá-las no refrigerador, um dos cascos explodiu inesperadamente em suas mãos, sendo que estilhaços do vidro atingiram o seu rosto, provocando a perfuração do seu olho direito e causando a perda total da visão. Requereu a condenação da requerida ao pagamento de pensão mensal até que complete 69 anos de idade; ao pagamento dos danos materiais sofridos (restituição das despesas médicas, hospitalares, cirúrgicas e de tratamento); bem como ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos.

A requerida contestou o feito (fls. 60/73), alegou, em preliminar, ilegitimidade ativa e passiva; inépcia da petição inicial porque a perda do olho com o implante de prótese não implica alteração estética significativa ou aparência desagradável capaz de gerar indenização por dano estético; incompatibilidade dos pedidos de danos morais com estéticos e, no mérito, que o autor não era consumidor; não colocou produto defeituoso no mercado; manipulação inadequada pelo autor da garrafa; o autor não comunicou à requerida a explosão da garrafa, imediatamente, após o fato; ausência do casco da garrafa; inexistência de nexo causal entre o alegado defeito no produto e os danos; falta de especificação dos danos materiais; falta de parâmetro para a fixação da pensão mensal do autor; impossibilidade de cumulação do dano estético com o moral. Requereu a extinção do processo sem julgamento do mérito ou, alternativamente, o julgamento improcedente dos pedidos e a condenação do autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

O autor impugnou a contestação às fls. 85/92, as partes especificaram as provas a produzir (fls. 97 e 98/99) e o feito foi saneado, às fls.101/104, afastadas as preliminares de inépcia da incial e de ilegitimidade ativa e passiva e determinada a realização de perícia médica.

A requerida interpôs agravo retido, mostrando-se irresignada quanto à decisão que afastou a inépcia da petição inicial (fls. 117/119).

O laudo pericial foi juntado (fls. 126/127), o autor se manifestou à fl. 130 e a requerida à fl. 131, ambos concordaram com o laudo.

Na audiência de instrução e julgamento (fl. 153) foram inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor (fls. 154/155) e colhidas as alegações finais.

Daí a sentença (fls. 159/176) que julgou procedente a demanda para condenar a requerida ao pagamento de pensão mensal, vitalícia, a título de alimentos, no valor de um salário mínimo, incluindo o 13º salário, desde a data do acidente (29/01/00) até a data em que o autor complete 65 anos de idade; ao pagamento de R$ 26.000,00 a título de danos morais; ao pagamento das despesas médicas efetuadas no montante de R$ 960,00, mais o custeio de eventuais futuras despesas médicas, que sejam necessárias; a constituição de capital, que assegure o cumprimento da prestação de alimentos; bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor da condenação.

Irresignada, a requerida interpôs apelação (fls. 180/188): alega que o acidente ocorreu por falta de zelo do apelado ao manusear as garrafas; ausência da prova de que a garrafa objeto do acidente, ou sua tampa, identifiquem a apelante; ausência de prova do produto defeituoso e que teria justificado a explosão da garrafa; ausência de imediata comunicação da apelante acerca do ocorrido, o que impossibilitou que tomasse providências; ausência do nexo causal entre o fato do produto e o dano; necessidade de redução do valor fixado para a pensão mensal e o limite temporal; o valor fixado para os danos morais é excessivo; inexistência de comprovação da necessidade de futuras despesas médicas; os honorários advocatícios devem incidir apenas sobre as prestações vencidas e mais doze das vincendas; desnecessidade de constituição do capital para garantir o pagamento da pensão alimentícia, sendo suficiente a inclusão do autor na sua folha de pagamento. Requereu a improcedência da demanda ou, em não sendo possível, a redução dos valores das condenações.

O apelado apresentou suas contrarrazões às fls. 198/203 e interpôs recurso adesivo (fls. 204/210), objetivando a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos estéticos; majoração do valor da indenização a título de danos morais; e a fixação do termo final da pensão alimentícia a data em que completar 69 anos de idade.

A requerida apresentou as suas contrarrazões ao recurso adesivo às fls. 217/220.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de apelação interposta por Companhia Brasileira de Bebidas – filial Santa Catarina, na qual busca a reforma da decisão para julgar improcedente a demanda ou, alternativamente, para que sejam reduzidos os valores da condenação; e de recurso adesivo interposto por Vitor Luiz Zamban, que objetiva a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos estéticos, majoração da indenização por danos morais e que a pensão alimentícia seja estendida até a data em que completar 69 anos de idade.

Não se conhece do agravo retido, pois não houve reiteração do pedido, conforme exigência do art. 523 do CPC.

A apelação não merece provimento. Por primeiro noto que o autor pretendeu obter guarida à sua pretensão nos domínios do CCB/16 e do CDC, a ré respondeu que este último normativo é inaplicável, a sentença entendeu de aplicá-lo, tanto que está fundamentada em vários dispositivos do Código Consumerista.

À ausência de relação de consumo – o autor não adquiriu a bebida para consumi-la, como destinatário final (art. 2º do CDC), mas para revendê-la, enquadrando-se como intermediário na cadeia de consumo -, nos termos adotados pelo legislador para defini-la, é que a apelante postula o afastamento do estatuto consumerista.

Já o art. 17 do CDC, invocado na sentença, dispõe que “para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.

A regra visivelmente equipara aos consumidores as vítimas de acidente de consumo, tratados na seção em que se situa, que cuida da responsabilidade civil objetiva pelo fato do produto ou do serviço causador de acidente de consumo.

Assim, em que pese tais pessoas não se enquadrem na definição do art. 2º, porque não são destinatárias finais de mercadorias, ocorrido um acidente de consumo, fazem-lhe as vezes, independentemente de situarem-se, eventualmente, na posição de fornecedores, como ocorre no caso.

Discorrendo sobre esta norma, Antônio Hermem de Vasconcellos e Benjamin é claro:

1. Os diversos conceitos de consumidor — Conforme já visto, o Código não tem um conceito uniforme de consumidor, ao contrário do que sucede com o de fornecedor (art. 3º).

Há um conceito geral (art. 2º) e dois outros especiais: um para as práticas comerciais e contratuais (art. 29) e outro para os acidentes de consumo (art. 17).

2. A desnecessidade de vínculo contratual — Para fins de tutela contra os acidentes de consumo, consumidor é qualquer vítima, mesmo que jamais tenha contratado ou sequer conheça o sujeito responsável. É a regra adotada no direito comparado. O Código de Defesa do Consumidor a acolhe.

A melhor doutrina brasileira já propugnava por uma tal solução ampliativa do conceito de consumidor, para os casos de acidentes de consumo. Segundo Fábio Konder Comparato, pelo lado ativo “relação de garantia-responsabilidade, desde que seja superada a barreira contratual da compra e venda, nada justifica que o titular da ação contra o produtor seja apenas o comprador da coisa causadora do dano, e não os chamados bystanders, ou seja, o utente da coisa ou mesmo o terceiro vítima, sem qualquer relação com o comprador”.

Protege-se não só o consumidor direto, aquele que adquiriu o produto ou serviço, como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo. Aí se inclui até o bystander, ou seja, o mero espectador que, casualmente, é atingido pelo defeito.

3. A irrelevância da destinação final – É bom notar que o art. 17 não repete o requisito da destinação final, informador do conceito geral de consumidor (art. 2º). Fala-se somente em ‘vítimas do evento’, noção esta que inclui qualquer pessoa, até mesmo o profissional que, ao adquirir um produto para revenda, veio a sofrer um acidente de consumo.

O dono de um supermercado que, ao inspecionar sua seção de enlatados, sofre ferimentos provocados pela explosão de um recipiente defeituoso, pode perfeitamente utilizar o sistema do Código para pleitear sua reparação. (Comentários ao código de proteção do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 80/81).

Também Zelmo Denari vê na regra lugar para a proteção dos bystanders, e, copiando uma jurista espanhola:

“Trata-se de impor, de alguma forma, ao fornecedor a obrigação de fabricar produtos seguros, que satisfaçam os requisitos de segurança a que tem direito o grande público. Toda regulamentação da responsabilidade pelo fato do produto, no âmbito da CEE, passa pelo conceito de segurança, a que todos têm direito. Nesse sentido, desenvolveu-se a jurisprudência norte-americana em relação ao bystander. Tradicionalmente, diante das regras da negligence theory, o bystander (por exemplo, o pedestre atropelado pelo automóvel) podia obter uma indenização do fabricante, distribuidor ou vendedor pelos danos atribuídos à sua negligência, sempre que a vítima puder ser incluída no grupo de pessoas susceptíveis de danos.” (GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Código brasileiro de defesa do consumidor. 8. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 199).

E, dos ensinamento de Eduardo Gabriel Saad:

O art. 17 faz com que o manto protetor estendido pelo Código sobre o consumidor alcance também aquele que – sem ter participado da relação de consumo – vem a sofrer quaisquer danos causados por defeitos de um produto.

Se as crianças de um grupo familiar são intoxicadas por produto adquirido por outrem, ficam equiparadas ao consumidor para os efeitos do Código sob comentário.

Se várias pessoas são atropeladas e feridas por um veículo que se desgovernou em virtude de defeito em peça que o compõe, ficam elas autorizadas a fundar-se neste Código para exigir a reparação necessária do fabricante do veículo.

Estes dois exemplos demonstram que o art. 17 promoveu, de fato, a extensão do conceito de consumidor para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor. (Código de defesa do consumidor comentado. 6ª ed., São Paulo: LTr, 2006. p. 364).

Para Rizzatto Nunes, “a dicção do art. 17 deixa patente a equiparação do consumidor às vítimas do acidente de consumo que, mesmo não tendo sido ainda consumidoras diretas, foram atingidas pelo evento danoso.” (Curso de direito do consumidor. 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008. p. 84).

Em jurisprudência, a hipótese mais semelhante à enfrentada que encontrei foi a seguinte, emanada do Egrégio TJRS:

RESPONSABILIDADE CIVIL. EXPLOSÃO DE GARRAFA DE BEBIDA. LESÃO OCULAR NO ENTREGADOR DO PRODUTO. VÍTIMA DO EVENTO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO – BYSTANDERS. INCIDÊNCIA DO CDC. -Basta ser “vítima” de um produto ou serviço para ser privilegiado com a posição de consumidor legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto presentes no CDC- – lição doutrinária. Entregador que sofreu lesão ocular em vista de “explosão” de garrafa de bebida. Consumidor por equiparação – bystanders, incidindo as disposições do CDC. DANO MATERIAL. PENSÃO DEVIDA. BASE DE CÁLCULO. TERMO AD QUEM. Pensionamento devido por conta de seqüela física a determinar diminuição da capacidade de trabalho do obreiro. Tomado como base de cálculo a diferença entre o que recebia o trabalhador e o que lhe é pago pela Previdência Social, observado o salário mínimo, os valores devem ser inicialmente atualizados entre si para manter a necessária equivalência. Formulando o autor pedido certo na inicial, imprópria pretensão de alterar termo ad quem ao pensionamento, por ofensa aos limites objetivos da lide. DANO EXTRAPATRIMONIAL. OFENSA MORAL. MONTANTE INDENIZATÓRIO. Lesada a pessoa em sua integridade física ou psíquica, por ato que não deu causa, presente o dano moral. Quantum indenizatório fixado por arbitramento pelo julgador, no cotejo da intensidade da ofensa, necessária compensação à vítima e reprimenda ao ofensor. Observância dos precedentes da Câmara a conservação da equivalência das reparações aos casos de semelhantes circunstâncias de fato e de direito. Apelação e Recurso Adesivo providos, em parte. Unânime. (AC 70012212494, rel. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. 22/06/2006).

Eis os respectivos fundamentos fundamentos:

A inconformidade da requerida, no mérito, não é de ser recepcionada.

De início, cumpre estabelecer – ou reafirmar – da incidência do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica sub judice.

Com efeito, nos termos bem costurados na sentença de 1ª Instância, tem-se o autor como inserido dentro do chamado “conceito ampliado de consumidor”, sobre o qual se colaciona magistério do Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino:

Um dos momentos em que houve ampliação do conceito de consumidor foi na responsabilidade pelo fato do produto e pelo fato do serviço, quando o CDC, em seu art. 17, equiparou a consumidor “todas as vítimas do evento”.

Toda e qualquer vítima de acidente de consumo equipara-se ao consumidor para efeito da proteção conferida pelo CDC. Passam a ser abrangidos os chamados bystanders, na terminologia da common law, que são os terceiros que, embora não estejam diretamente envolvidos na relação de consumo, são atingidos pelo aparecimento de um defeito no produto ou no serviço. Bystander abrange tanto um defeito no usuário direto do bem adquirido por outro consumidor, a exemplo da empregada doméstica que está trocando o botijão de gás defeituoso que explode em suas mãos, quanto o espectador ou transeunte anônimo que se encontra nas imediações do local do evento no momento que se manifesta o defeito, como é o caso clássico de acidente de consumo de um automóvel desgovernado pelo estouro de um pneu defeituoso que vai atingir um pedestre na calçada. Enfim, são as vítimas ocasionais ou anônimas de um acidente de consumo. [In Responsabilidade civil no código de consumidor e a defesa do fornecedor - SP: Saraiva, 2002, pp. 207-8].

[...]

Na mesma esteira de entendimento, a prestigiada Profª. Cláudia Lima Marques:

A proteção do terceiro, bystander, complementada pela disposição do art. 17 do CDC, que aplicando-se somente a seção de responsabilidade pelo fato do produto e serviço (arts. 12 a 16) dispõe: “Para efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. Logo, basta ser “vítima” de um produto ou serviço para ser privilegiado com a posição de consumidor legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto presentes no CDC. [In Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4ª ed., SP : RT, 2002, p. 292].

Dito isso, tem-se fixada a responsabilidade objetiva do produtor frente à chamada “vítima”, aqui compreendido também o terceiro atingido pelo defeito do serviço ou do produto, bastando comprovar a relação de causalidade entre o fato de consumo e o dano.

No caso dos autos, o autor estava manuseando produto da empresa demandada ao tempo em que veio a se ferir, quando “estourou” uma garrafa de bebida.

O nexo de causalidade entre o fato de consumo e o dano, tenho por comprovado ante a prova coligida ao feito.

A testemunha Djoni José Hahn, ouvida sob compromisso à fl. 224, presente no momento do fato, referiu: (…). O autor estava colocando garrafas no freezer, sendo que eram todas da marca Skol e uma delas estourou e atingiu Júlio Cezar. (…). A garrafa explodiu quando já estava no freezer e o autor voltava para pegar outras. (…). Indagado se o autor chegou a bater uma garrafa na outra, disse que não. (…). O autor manuseava as garrafas da mesma forma que outros distribuidores. O autor não estava apressado.

No mesmo sentido, depôs Gelson Pereira do Nascimento (fl. 226): (…). O depoente estava próximo ao local do fato, e disse que o acidente ocorreu no momento em que o autor estava abaixado sobre o freezer. Não sabe dizer se a garrafa estava na mão do autor ou dentro do freezer quando explodiu. Não viu o momento em que a garrafa explodiu mas viu o autor debruçado no freezer.

Quanto ao produto ser fabricado pela empresa-ré, nenhuma dúvida, ante os depoimentos das testemunhas supra referidas, proprietários do estabelecimento onde ocorreu o acidente, os quais asseveraram que a cerveja que estava sendo entregue era da marca Skol.

As alegações colacionadas pela requerida com fins de infirmar tal entendimento não se sustentam.

Primeiro, porque a pretensão de que fosse “juntada” a garrafa que apresentou o defeito não pode ser tida como séria, considerando a inexistência de particularidade do recipiente, que poderia ser substituído por qualquer outro, pois nenhuma distinção se pode cogitar em uma garrafa quebrada por um ou outro modo.

Segundo, a juntada da nota fiscal de compra de cerveja deveria ter sido solicitada durante a instrução do feito, não se podendo acolher a impugnação da prova testemunhal tão-somente ao tempo do recurso, porquanto não formulada em momento anterior.

Cabe, a esta altura, mencionar que efetivamente a inversão do ônus da prova declarada tão-somente quando da sentença é de todo inapropriada, pois tal deve-se dar em momento anterior à instrução do feito, sob pena de surpreender à parte demandada e ferir o princípio da eqüidade de tratamento entre as partes.

Contudo, no presente caso, nenhum reflexo negativo sobreveio à ré, pois o julgado singular formulou fundamentação ao que decidiu com base nas provas formalizadas no feito, fazendo incidir a responsabilidade objetiva com base em acidente de consumo, onde a culpa pelo fato é desconsiderada, bastando comprovar a relação de causalidade entre o evento de consumo e o dano – como já dito.

No restante, quanto ao mérito, melhor sorte não colhe a apelante.

O pedido indenizatório colocado na inicial tem por suporte responsabilidade civil subjetiva, fixado com base em relação de consumo por equiparação.

Destarte, nenhuma afinidade guarda com eventual direito subjetivo em face da relação de trabalho, pois mesmo sendo acidente de trabalho típico aos fins previdenciários, não assim à responsabilidade civil, direcionada àquele que perpetrou o injusto.

No que diz com o desempenho da tarefa pelo autor, não é dado a ninguém desconhecer que em muitas circunstâncias o motorista de caminhão de entregas faz as vezes ou ao menos auxilia os entregadores, não se conhecendo nenhum modo específico de proceder o abastecimento de geladeiras ou freezer de bebidas, bastando ao encarregado colocar os vasilhames no seu interior de modo equilibrado.

Ademais, as testemunhas presentes ao momento do fato descreveram que o demandante desempenhava a tarefa da forma que comumente se procedia, não estando apressado, pegando duas garrafas em cada mão como era de praxe.

Dito isso, tem-se por constituída a culpa da requerida pelo acidente experimentado pelo requerente, cumprindo apenas o exame das parcelas indenizatórias.

Concernente ao dano material, tenho que assiste parcial razão ao autor.

A pensão é mesmo devida em vista da redução da capacidade de trabalho do operário, donde se tem, por suposição, venha a sofrer diminuição nos seus ganhos por conta da deficiência adquirida.

Mesmo não estando o demandante incapacitado para o trabalho, a deficiência visual com certeza lhe restringirá o mercado de trabalho.

Neste passo, mantido o critério estabelecido pelo magistrado de 1ª Instância na fixação do pensionamento, impende corrigir o cálculo das mensalidades, pois os valores tomados pelo Juízo de 1º Grau não são contemporâneos entre si, cristalizando impropriedade que se corrige com o acolhimento em parte do Recurso Adesivo, o qual postula pensão no equivalente a 100% do salário que o demandante recebia quando se acidentou.

Assim, considera-se:

O salário do autor era de R$ 399,57 quando contratado, em 1º de dezembro de 1997, equivalente a 3,32 (três vírgula trinta e dois) salários mínimos àquela data (SM = R$ 120,00).

O benefício previdenciário percebido pelo demandante, em 12 de janeiro de 2000, R$ 252,14, equivalia a 1,85 (um vírgula oitenta e cinco) salários mínimos ao início do pagamento (SM = R$ 136,00).

Logo, o decréscimo que teve o requerente nos seus rendimentos é igual a 1,47 (um vírgula quarenta e sete) salários mínimos (3,32 SM – 1,85 SM), devendo ser esse o índice a ser observado para o pagamento da pensão devida ao autor, com os acréscimos que se seguirem ao salário-base dos trabalhadores.

As mensalidades vencidas devem ser pagas em única oportunidade, incidentes as atualizações do salário mínimo no período pretérito, devendo ser corrigidas monetariamente pelos índices do IGP-M e contados juros de mora contados juros de mora do fato danoso [art. 398 do Novo Código Civil e Súmula n.º 54 do Superior Tribunal de Justiça] à taxa de 0,5% (meio por cento) ao mês [art. 1.062 do Código Civil de 1916], passando ao percentual de 1% (um por cento) ao mês a partir da vigência do Novo Código Civil [Lei n.º 10.406/02, art. 406, combinado com o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional].

A solicitação de se alterar o termo ad quem ao pensionamento, postulado pelo recorrente adesivo, não é de ser acolhido, haja vista estar desconforme com a pretensão deduzida na inicial, a qual estabeleceu os limites objetivos da lide e assim do próprio pedido, descabendo a inovação.

Quanto à parcela a compensar o dano moral, com razão a demandada no seu requerimento de ser minorada.

Como em outras ocasiões, anoto que as principais fontes de definição do montante são a prudência, a moderação, a eqüidade, as condições do réu em suportar o encargo e a não-aceitação do dano como fonte de riqueza.

Devem-se considerar, igualmente, as condições do acidentado, sofrimento que experimentou e as eventuais repercussões que ainda se mantenham, bem como o grau de responsabilidade do ofensor e conseqüências do acidente.

Da mesma forma, a fixação deve guardar uma equivalência entre as situações que tragam semelhante colorido fático, como com muita propriedade lecionou o eminente Des. Luiz Ary Vessini de Lima, na Apelação Cível 70000378612, julgada em 20-04-2000:

(…) Não se pode desconhecer que a pessoa humana, muito embora sua inegável individualidade, possui a mesma natureza, sendo merecedoras, portanto, de semelhante respeito.

Não se justifica, então, que a dignidade de umas valham tanto mais do que outras, muito embora não se desconheça que aqueles que possuem maior patrimônio moral mais tendem a sofrer com tais situações, até pelos inevitáveis reflexos no meio social, fatores que permitem, até certo ponto, tratamento diferenciado.

Destarte, no manejo das operadoras antes alinhadas, estou que a importância de R$ 25.000,00 (…) esteja adequada para compensar o injusto, observada a condição do ofendido e repercussão pelo evento e a capacidade econômica da ofensora, além da necessária atualização dos valores fixados às indenizações. Essa quantia deve ser igualmente corrigida pelos índices do IGP-M a partir desta data até efetivo pagamento, computados juros de mora nos termos já apontados à indenização pelo dano material.

Os dizeres, bem se viu, autorizam crer na viabilidade total da pretensão, tal qual desenhada na petição inicial e reconhecida na sentença, pois que se está diante de típico acidente de consumo, quando objetiva é a responsabilidade, a dispensar a prova da culpa, e pedir a demonstração apenas do dano e do nexo.

Também aquia prova evidenciou o dano e o nexo, nos testemunhos de fls. 154-155, na documentação de fls. 20-56 e no laudo pericial de fls. 126.

Se a existência de defeito é pressuposto causal para levar à indenização de um dano, sua inexistência exime do dever de indenizar, mas:

“O ônus da prova de inexistência do defeito cabe ao fornecedor. Dificuldades surgem quando o produto fica totalmente destruído, impossibilitando a constatação técnica da existência ou não do defeito. a melhor solução ao caso parece estar em atribuir a responsabilidade ao fornecedor, vez que o ônus da prova é do fornecedor e não conseguirá ele provar a inexistência do defeito para obter a exclusão atribuída no art. 12 § 3º, II”. (Norris, Roberto. Responsabilidade civil do fabricante pelo fato do produto. Rio de Janeiro: Forense, 1996).

Sobre o assunto colhe-se dos julgados do Egrégio STJ:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CAUSA DE PEDIR. CEGUEIRA CAUSADA POR TAMPA DE REFRIGERANTE QUANDO DA ABERTURA DA GARRAFA. PROCEDENTE. OBRIGAÇÃO SUBJETIVA DE INDENIZAR. SÚMULA Nº 7/STJ. PROVA DE FATO NEGATIVO. SUPERAÇÃO. POSSIBILIDADE DE PROVA DE AFIRMATIVA OU FATO CONTRÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO CONSUMIDOR. REGRA DE JULGAMENTO. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. ARTS. 159 DO CC/1916, 333, I, DO CPC E 6.º, VIII, DO CDC. Se o Tribunal a quo entende presentes os três requisitos ensejadores da obrigação subjetiva de indenizar, quais sejam: (I) o ato ilícito, (II) o dano experimentado pela vítima e (III) o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta ilícita; a alegação de violação ao art. 159 do CC/1916 (atual art. 186 do CC) esbarra no óbice da Súmula n.º 7 deste STJ. – Tanto a doutrina como a jurisprudência superaram a complexa construção do direito antigo acerca da prova dos fatos negativos, razão pela qual a afirmação dogmática de que o fato negativo nunca se prova é inexata, pois há hipóteses em que uma alegação negativa traz, inerente, uma afirmativa que pode ser provada. Desse modo, sempre que for possível provar uma afirmativa ou um fato contrário àquele deduzido pela outra parte, tem-se como superada a alegação de “prova negativa”, ou “impossível”. – Conforme posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudência, a inversão do ônus da prova, prevista no inc. VIII, do art. 6º do CDC é regra de julgamento. Vencidos os Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros, que entenderam que a inversão do ônus da prova deve ocorrer no momento da dilação probatória. Recurso Especial não conhecido. (REsp 422.778, Min. Sebastião de Oliveira Castro Filho, j. 19/06/2007).

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ESTOURO DE GARRAFA DE CERVEJA. AÇÃO MOVIDA CONTRA A FABRICANTE DA BEBIDA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE CONTRA O PRODUTOR DO VASILHAME E O TITULAR DO PONTO DE VENDA INDEFERIDA CORRETAMENTE. PERÍCIA TÉCNICA NO MATERIAL. DESNECESSIDADE PARA IDENTIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DA CERVEJARIA. CDC, ART. 12. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA FÁTICA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. DANO MORAL. VALOR. RAZOABILIDADE. I. Havendo nos autos elementos suficientes à identificação da origem da lesão causada ao autor – estouro de garrafa- desnecessária a realização de prova técnica para apuração do defeito do produto, o que desejava fazer a cervejaria ré para fins deatribuição de responsabilidade ou à fábrica do vasilhame, ou ao comerciante titular do ponto de venda, porquanto incabível, de toda sorte, a denunciação à lide dos mesmos, por se tratar de relação jurídica estranha àquela já instaurada, pertinente e suficiente, entre o consumidor final e a fabricante da bebida [...] IV. Dano moral fixado em patamar razoável e compatível com a lesão causada, que levou o autor a submeter-se a intervenção cirúrgica ocular e afastamento do trabalho por cerca de um mês.[...] (REsp 485.742, Min.Aldair Passarinho Junior, j.16/12/2003).

Extrai-se dos fundamentos deste acórdão:

Trata-se de recurso especial decorrente de ação de indenização movida contra a ré, fabricante de cerveja, em face de explosão de garrafa de bebida que veio a ferir o autor, consumidor do produto, na face, causando-lhe lesões notadamente na vista esquerda, porém sem seqüelas permanentes.

A condenação final imposta pelas instâncias ordinárias refere-se ao reembolso das despesas médicas e com remédios comprovadas nos autos, além de danos morais, arbitrados em 50 salários mínimos.

A irresignação da ré lastreia-se em alegada ofensa aos arts. 159 do Código Civil, 70, 332 e 420, do CPC, e dissídio jurisprudencial.

Sem razão, todavia.

A conclusão tirada pela sentença e pelo acórdão estadual foi a de que, pela circunstância do fabrico do produto posto à disposição do consumidor, há a responsabilidade da Cervejaria Brahma*Skol, o que, evidentemente, encontra pleno amparo no disposto na Lei n. 8.078*90, que reza:

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – sua apresentação;

II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III – a época em que foi colocado em circulação.

§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I – que não colocou o produto no mercado;

II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

Nesse sentido é a orientação jurisprudencial do STJ, a saber:

“CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Lata de tomate Arisco. Dano na abertura da lata. Responsabilidade civil da fabricante.

O fabricante de massa de tomate que coloca no mercado produto acondicionado em latas cuja abertura requer certos cuidados, sob pena de risco à saúde do consumidor, e sem prestar a devida informação, deve indenizar os danos materiais e morais daí resultantes.

Rejeitada a denunciação da lide à fabricante da lata por falta de prova.

Recurso não conhecido”. (4ª Turma, REsp n. 237.964-SP, Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, unânime, DJU de 08.03.2000)

De outro lado, não é caso de denunciação à lide nem do fabricante do vasilhame, nem do dono do ponto de venda.

[...]

É que, em primeiro, a jurisprudência do STJ tem ressalvado o direito de regresso, de modo que mesmo que não efetuada a denunciação, não perderá a ré a possibilidade de cobrar de terceiros, se responsáveis forem, pelas despesas feitas com o ressarcimento ao autor.

Em segundo, também não se admite a instauração de uma lide paralela, entre a cervejaria e o fornecedor da garrafa, ou entre a primeira ou os dois e o vendedor direto do produto ao consumidor final, quando, na verdade, a relação jurídica instaurada entre a fábrica da bebida e o autor é plenamente identificável e independente das demais. Causaria imenso retardo à ação, se se fosse possibilitar trazer ao processo todas as discussões paralelas, que a ela não servem diretamente, senão secundariamente e no mero interesse da ré, não do autor lesado.

Assim, e por isso, não há falar-se em prova pericial para identificação da origem do defeito, se na confecção do vasilhame ou em seu manuseio ou resfriamento no ponto comercial de venda. São questões estranhas à ação.

E, no tocante ao nexo causal, mesmo sem a realização da pretendida perícia, puderam as instâncias ordinárias concluir que a lesão foi causada pelo estouro da garrafa. Essa conclusão foi tirada dos elementos fáticos já constantes dos autos, e é o quanto basta para a atribuição de culpa à ré, assegurado, é claro, como já frisado, o seu direito de regresso, eventualmente.

A revisão desse entendimento recai no óbice da Súmula n. 7 do STJ.

Quanto ao dano moral, tenho que não foi fixado abusivamente em cinqüenta salários mínimos, hoje R$ 12.000,00 (doze mil reais), compatível com a dor, angústia e sofrimento experimentados pelo autor, que teve, inclusive, de se submeter a cirurgia ocular, afastado do trabalho por cerca de um mês.

Ante o exposto, não conheço do recurso especial.

Entre nós há a Apelação Cível 2005.022580-3, cujo Relator é o Desembargador Substituto Carlos Adilson Silva, de 16/09/2009:

RESPONSABILIDADE CIVIL.APELAÇÕES CÍVEIS.AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E LUCROS CESSANTES. ENTREGA DE REFRIGERANTES NO COMÉRCIO DOS GENITORES DA AUTORA. QUEDA DE UM DOS ENGRADADOS. ESTOURO DE UMA DAS GARRAFAS. ESTILHAÇOS DE VIDRO QUE ATINGEM O OLHO ESQUERDO DA INFANTE. PERDA DA VISÃO. SENTENÇA AFASTANDO OS DANOS MATERIAIS FACE COMPOSIÇÃO EXTRAJUDICIAL. ACOLHENDO DO PEDIDO RELATIVO AOS DANOS MORAIS.

ACORDO EXTRAJUDICIAL ENTRE AS PARTES. PESSOAS DE ORIGEM HUMILDE. RECIBO DE QUITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DISCERNIMENTO PARA ENTENDER OS REAIS EFEITOS DA TRANSAÇÃO. INTERPRETAÇÃO RESTRITA AO VALOR CONSIGNADO NO RECIBO. SENTENÇA QUE RECONHECE OS EFEITOS DE “COISA JULGADA” REFORMADA.

Em caso como dos autos, é corriqueiro, “envolvendo famílias de poucos recursos, a aceitação, sem óbice algum, das ofertas que lhes são feitas pelos responsáveis do ato ilícito, por ínfimo que seja o valor, dispondo-se os lesados, inclusive, a assinar qualquer documento que lhes sejam apresentados. Por essa razão, a quitação fornecida deve ser limitada ao valor consignado no recibo, sem prejuízo de eventual discussão judicial sobre o montante adequado para a justa reparação do dano”. (Resp 326.971-AL, DJ 30/9/2002. EREsp 292.974-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, julgados em 12/2/2003).

O recibo fornecido pelos pais da autora deve ser interpretado restritivamente, significando apenas a quitação dos valores a que refere, não obstando a propositura da presente ação, com o fito da integral reparação dos danos sofridos em decorrência do acidente.

DIREITO CIVIL. ATO ILÍCITO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR POR ATO CULPOSO DO EMPREGADO. NEXO CAUSAL EVIDENCIADO. DEVER DE INDENIZAR INAFASTÁVEL. MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS PARA R$ 150.000,00. DANOS MATERIAIS COMPROVADOS (R$ 13.975,97). SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO E RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

O cerne da questão deduzida pela autora condiz com regra legal contida no direito privado, prevendo a responsabilidade civil, consubstanciada no dever de indenizar danos causados a terceiro, decorrentes de conduta ilícita do preposto da empresa ré, nos termos do artigo 159 c/c o art. 1.521, III, ambos do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos.

O nexo causal entre a ação e os danos sofridos restou cabalmente demonstrado, uma vez que os estilhaços de vidro causaram lesões graves à autora, culminando na perda total da visão do olho esquerdo.

A indenização pelos danos morais deve ser arbitrada no sentido de reparar o abalo psíquico sofrido pelo ofendido, bem como ser capaz de impedir a reiteração da prática pelo ofensor, sem causar àquele enriquecimento indevido, mostrando-se indispensável a análise dos fatos concretos apresentados, notadamente quanto à extensão do dano e à capacidade econômica das partes.

LUCROS CESSANTES. GENITORA QUE SE AFASTA DO TRABALHO PARA CUIDAR DE FILHA ACIDENTADA. IMPOSSIBILIDADE DE A INFANTE REQUERER, EM NOME PRÓPRIO, DIREITO ALHEIO. EXEGESE DO ART. 6º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CARÊNCIA DE AÇÃO RECONHECIDA.

A réalega que a parte autora tinha de ter agido antes para permitir exercícios probatórios.

Ocorre que o manejo da ação no prazo que a lei estatuiu, não pode ser chamado de intempestivo e o fornecedor há de responder pela segurança do produto que coloca no mercado, independentemente da diligência das pessoas que sua desconsideração vitimar.

Não é censurável a demora, no caso.

O autor contava 24 anos de idade, possuía como única fonte de renda o bar em que o fato ocorreu e restou incapaz temporariamente de laborar.

O acidente, por outro lado, foi muito grave, tanto que demandou tempo de recuperação, de cuidado com a visão remanescente e adaptação à enorme perda sentida.

Não tenho por despropositado que o autor gastasse pouco mais de ano para o manejo da ação, que envolveu, afora a recuperação da saúde e a adaptação ao novo e restritivo quadro, a contratação de advogado, a reunião de documentos, os serviços do próprio causídico – que decerto também há de ter enfrentado dificuldades, pois o tema não é encontradiça e repetitiva hipótese indenizatória – que, a seu turno, atuou pela gratuidade.

Depois, a ré não situou onde é exatamente que isto influi na sua defesa, já que colocou no mercado as perigosas garrafas de cerveja.

Queria a ré periciar a garrafa quebrada?

Em sendo esta a intenção, retiro do julgado acima:

Primeiro, porque a pretensão de que fosse “juntada” a garrafa que apresentou o defeito não pode ser tida como séria, considerando a inexistência de particularidade do recipiente, que poderia ser substituído por qualquer outro, pois nenhuma distinção se pode cogitar em uma garrafa quebrada por um ou outro modo.

Segundo, a juntada da nota fiscal de compra de cerveja deveria ter sido solicitada durante a instrução do feito, não se podendo acolher a impugnação da prova testemunhal tão-somente ao tempo do recurso, porquanto não formulada em momento anterior. (AC 70012212494, Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. 22/06/2006).

Nem se diga que o risco de explosão das garrafas é pequeno, pela reiteração nos repertórios, em que rápido apanhado, por exemplo, no DVD Magister, ed. 25 de abril-maio/09, retorna 18 ocorrências relacionadas a explosões de garrafas.

No Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, há dezenas de ocorrências da espécie, outro tanto se dando com os tribunais do Rio de Janeiro e outros do país.

Digo em outros termos: a explosão de garrafas é fato corriqueiro, em que pese grave, geralmente cegando pessoas e, em casos especiais (como no julgado pelo TJRJ pela AC 2005.001.30607, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Luis Felipe Salomão, julg. 02/05/06) ensejando a morte, pela circunstância de o corte dar-se em região vital, como na carótida.

Há acidentes de trabalho, de consumo, vítima fatal, tudo que depõe contra este primitivo meio de acondicionar bebidas gaseificadas e que se transformam em verdadeiras granadas, prontas para explodir, assim que retirado o pino de segurança, com estilhaços para todos os lados, letais e cortantes.

A reiteração dos casos em jurisprudência já deveria ter feito banir este tipo de embalagem do consumo pátrio, por muito perigoso.

Tenho que a apelante não desconhece este quadro que lhe é desfavorável, nos repertórios pátrios e, desde que se tenha construído esta visão desfavorável do produto, pelos enormes riscos que enseja, não pode pretender que se lhe exibissem os cacos da garrafa, para que se lhe imponha o dever de indenizar, porque a pretensão é despropositada.

Todas as garrafas são iguais e a apelante há de conhecê-las, pois lhe pertencem, já que embalam seu produto e, pois, pelas mesmas responde, de nada valendo indagar qual delas explodiu.

A prova oral fez certo, extreme de dúvida, que foi uma garrafa da bebida distribuída pela apelante que explodiu e cegou o autor. Isto faz certo o nexo causal e, quanto a isto, nada se dá à ré provar, pois que efetivamente fabrica e vende o produto perigoso, sem qualquer aviso quanto a isto.

Não vejo como rejeitar o pleito.

No que pertine às verbas impostas, tenho-as por adequadas e justas, pois as lesões físicas sofridas pelo autor deixaram sequelas de ordem permanente, que dificultam a realização de atividades diárias, já que perdeu a visão do seu olho esquerdo, o que traduz, efetivamente, dano moral e estético.

Os danos (moral e estético) alegados pelo autor são provenientes do acidente já que tal lesão inexistia anteriormente e outra causa não se provou.

No que diz respeito ao dano estético Maria Helena Diniz ensina que:

O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa. P. ex.: mutilações (ausência de membros – orelhas, nariz, braços ou pernas etc.); cicatrizes, mesmo acobertáveis pela barba ou cabeleira ou cabeleira ou pela maquilagem; perda de cabelos, das sobrancelhas, dos cílios, dos dentes, da voz, dos olhos (RJTJSP, 39:75); feridas nauseabundas ou repulsivas etc., em conseqüência do evento lesivo. Realmente, o Código Civil, no art. 1.538, §§ 1º e 2º, ao utilizar os termos ‘aleijão e deformidade’, alargou o conceito de dano estético. (Curso de direito civil brasileiro. vol. 7, 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 65).

Por fim, Rui Stoco leciona sobre a compreensão do dano moral e do dano estético:

O conceito de dano estético está intimamente ligado ao do dano moral, tendo em vista que aquele acarreta, sempre, prejuízos morais e, às vezes, também prejuízos materiais ou patrimoniais.

O dano à estética pessoal é espécie do gênero do dano moral. (Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 669).

Já sobre a cumulação do dano estético com o dano moralStoco traz os ensinos jurisprudenciais:

Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outra a título de dano estético, derivado do mesmo fato, somente quando os referidos danos forem passíveis de apuração em separado, tendo causas inconfundíveis que devem ficar explicitadas pelo órgão julgador ai atribuir valores em separado a cada um deles, sob pena de indevido bin in idem. A cumulação dos danos moral e estético é atendida quando ainda que se tenha a estipulação de um valor único, nele se tenha expressamente considerado o valor devido pelo dois danos. (STJ – 4ª T. – REsp. 103.012 – Min. César Asfor Rocha – j. 07.12.1999 – RSTJ 134/351).

É possível a cumulação do dano moral e do dano estético, quando possuem ambos fundamentos distintos, ainda que orifinários do mesmo fato” (SJT (sic.) – 2ª T. – AgReg. 276.023 – Rel. Paulo Galloti – j. 27.06.2000 – DJU 28.08.2000, p. 68).

Danos morais e estéticos. Cumulatividade. – “Permite-se a acumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outra a título de dano estético, derivado do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. Hipóteses em que do acidente decorrem seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do Recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto-contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético” (STJ – 4ª T. – REsp 210.351 – Rel. César Asfor Rocha – j. 03.08.2000 – RSTJ 139/358).

Quando o dano estético se distingue do dano moral, ambos devem ser indenizados separadamente. Precedentes da 3ª e da 4ª Turma do STJ. Súmula n. 83 (STJ). Agravo regimental não provido” (STJ – 3ª T. – AgReg. 312.702 – Rel. Ari Pargendler – j. 10.10.2000 – DJU 06.11.2000, p. 204) (Tratado de responsabilidade civil. 6. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004,p. 1194/1195).

Assim, sempre que do mesmo fato resultar danos de ordem estética e moral, cabe ao lesado o ressarcimento de ambos, por se assentarem em fundamentos diversos, mesmo sendo o dano estético modalidade do dano moral.

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça:

[...] 3. DANO ESTÉTICO – COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE LESÕES GRAVES DECORRENTES DO INFORTÚNIO – DRÁSTICA TRANSFORMAÇÃO APARENTE – EXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS – POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO TENDO EM VISTA QUE O DANO ESTÉTICO É ESPÉCIE DE DANO MORAL – POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO ENTRE OS DANOS, AINDA QUE ORIUNDOS DO MESMO ATO ILÍCITO – SÚMULA 37 DO STJ – VALOR ARBITRADO COM PARCIMÔNIA.

O dano estético está ligado à aceitação social do indivíduo marcado por um aleijão, ou qualquer outra alteração física que provoque reação, enquanto que a indenização por dano moral objetiva, mais precisamente, a compensação interior da vítima, isto é, um meio de conformá-la em razão do que veio a sofrer e com a convivência que terá em sua lembrança, visto que toda vez que se deparar com as limitações decorrentes do acidente sofrerá intrinsecamente, ainda que sozinha e afastada do convívio humano.

O acolhimento do pedido indenizatório de “dano estético” não evidencia que o “abalo moral” também suportado pela vítima tenha deixado de existir ou foi satisfeito, e vice-versa. Até porque a jurisprudência pátria tem assentado o entendimento de que “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” (Súmula 37 do STJ). [...] (AC 2006.009134-6, Des. Mazoni Ferreira, j. 15/03/2007).

Este também é o entendimento do STJ:

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATROPELAMENTO. DANOS MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE, NA HIPÓTESE. HONORÁRIOS. CONSTITUIÇÃO DO CAPITAL. CPC, ART. 20, § 5º.

I. Permitida a cumulação dos danos material, estético e moral, ainda que decorrentes de um mesmo sinistro, se possível a identificação das condições justificadoras de cada espécie. [...] (REsp 249728, Min. Aldir Passarinho Junior j. 06/12/2001).

Portanto, devidas as indenizações por danos estético e moral.

No que tange ao valor do dano moral e estético, este eg. Tribunal de Justiça tem ementado:

A indenização por danos morais e estéticos será arbitrada pelo juiz da causa, conforme a gravidade da lesão e a situação financeira das partes a fim desestimular a reiteração do ato lesivo, sem, contudo, proporcionar à vítima enriquecimento injustificado. (AC 2002.001552-0, Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. 20/8/2004).

No caso, são incontestes o dano estético e o abalo moral do autor, pois sofreu lesões na face, submetido à cirurgia, para evisceração do globo ocular, que estava atrofiado,resultando lesão permanente na face – perda da visão do olho esquerdo e implantação de prótese intra-ocular -, o que certamente causou e causa constrangimentos, humilhações e sofrimento psíquico.

Evidenciado o dano estético e moral, a mensuração reparadora e compensadora cabe ao prudente arbítrio do julgador, como esclarece esta Corte:

A indenização por danos morais e estéticos deve ser fixada com ponderação, levando-se em conta o abalo moral e físico experimentado, o ato que o gerou e a situação econômica das partes; não pode ser exorbitante, a ponto de gerar enriquecimento, nem irrisória, deixando de compensar os prejuízos a que foi submetido o lesado.

Não se aplica às empresas em liquidação extrajudicial a multa moratória prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil. (AC 2008.026997-6, Des. Fernando Carioni, j. 12/06/2008, grifei).

O valor da condenação (R$ 26.000,00) atendeu aos critérios mencionados para sua fixação, pois da análise do contexto e circunstâncias trazidas – inclusive econômicas pois o apelado (autor) requereu assistência judiciária gratuita, bem como que a ré é empresa “sólida”, conforme alega na peça recursal (fl. 186) -, outro valor não poderia ter sido arbitrado a título de indenização por danos morais.

A pensão alimentícia também restou corretamente fixada na sentença (um salário mínimo), pois em inteira consonância com o disposto no art. 1.539 do CC/16 aplicável ao caso:

Art. 1.539. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua o valor do trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Nos casos de lesões corporais acarretadas por atos ilícitos, Silvio Rodrigues ensina:

[...] consistirá não só no pagamento das despesas de tratamento e dos lucroscessantes até o fim da convalecença, como também no pagamento equivalente à desvalorização do seu trabalho. Esta última parte será compensada através da fixação de uma pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou de depreciação que ele sofre. (Responsabilidade Civil. v. IV. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 238).

Sobre o assunto colhe-se da jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça:

O valor da pensão correspondente ao da perda decorrente da incapacidade para o exercício da profissão que desempenhou até aquela data. A possibilidade de desempenhar outro serviço, além de ser remota – considerando-se as condições pessoais do autor e da economia, com aumento da taxa de desemprego – não deve servir para diminuir a responsabilidade da empresa que causou o dano (Resp 242.598, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 27/11/00).

É da jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça:

[...] VALOR DOS ALIMENTOS EXAGERADOS – INOCORRÊNCIA – FIXAÇÃO EM UM SALÁRIO-MÍNIMO QUE EQUIVALE AO PERCEBIDO PELA VÍTIMA À ÉPOCA DO SINISTRO – LIMITE TEMPORAL – VITALICIEDADE QUE SE IMPÕE

Restando caracterizada a incapacidade total da vítima para realizar atividade laboral exercitada anteriormente ao sinistro, deve ser vitalícia a pensão alimentar, com início da data do acidente, e em valor equivalente ao percebido a época. [...]. (AC 2004.033673-2, Des. Edson Ubaldo j. 08/06/09).

[...] PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. FRATURA NA TERCEIRA VÉRTEBRA DORSAL. PARAPLEGIA IRREVERSÍVEL.

Tratando-se de lesão incurável, é lícito concluir que a vítima enfrentará futuramente sérias dificuldades no competitivo mercado profissional, pois é inquestionável que teve reduzida a sua capacidade laborativa. No caso vertente, verifica-se que o autor sofreu fratura na 3ª vértebra dorsal com secção medular, resultando em paraplegia irreversível e, portanto, aplicável o comando do art. 1.539 do Código Civil de 1916, a contar da data do evento danoso. [...] (AC 2003.008254-9, Des. Dionízio Jenczak, j. 17/08/2004).

Quanto ao termo final da pensão entendo que não há o que se alterar na decisão.

Sobre o assunto colhe-se das ensinanças de Rui Stoco:

Se a vítima sobrevive mas fica total ou parcialmente incapacitada para o trabalho, devereceber pensão vitalícia, ou seja, enquanto viver, sem qualquer limitação temporal.

E a razão é simples: se é ela incapaz hoje em razão do infortúnio, o será aos 25 anos de idade, bem como quando alcançar os 65 anos.

Se hoje não tem condições de exercer uma atividade produtiva e remunerada, muito menos as terá quando estiver com idade mais avançada.

Ora, nada justifica estabelecer tempo provável de vida àquele que necessitará para o resto de sua sobrevivência de amparo mensal. A ficção não pode sobrepor-se à realidade (Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 803).

A responsabilidade da ré pelo lamentável episódio restou comprovada, e no caso de necessidade de tratamentos médicos futuros, a ré deve arcar com estes, pois sua responsabilidade não está limitada apenas àqueles já realizados, mas a todos os necessários, segundo recomendação médica, para a mais completa recuperação do lesado.

Os honorários advocatícios estão de acordo com o estabelecido no § 3º do art. 20 do CPC e devem ser mantidos.

A constituição de capital, cuja renda assegure o cumprimento da obrigação alimentícia, é medida imposta pelo art. 602 do CPC, vigente à época da condenação, e não será alterada.

No recurso adesivo o autor requereu a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos estéticos, a majoração da indenização por danos morais e alteração do termo final da pensão alimentícia para quando completar 69 anos de idade.

Quanto aos danos estéticos verifico que foram incluídos, na sentença, juntamente com os danos morais, conforme pode ser observado:

Destarte, considerando que a qualificação do dano moral faz-se-á da forma que melhor representar ao lesado a satisfação moral, ou, que seja, psicológica, capaz de neutralizar ou, ao menos, anestesiar em parte os efeitos dos dissabores impingidos, e, outrossim, que a eficácia da contrapartida pecuniária residirá, de qualquer forma, na aptidão para proporcionar tal satisfação, em medida justa de tal sorte que, não eqüivalendo a um enriquecimento sem causa para o ofendido, produza no causador do dano impacto suficiente, a ponto de desencorajá-lo ou dissuadi-lo a cometer igual e novo atentado, e ainda, à extensão do dano estético, arbitro, prudentemente, a indenização referente aos danos morais em R$ 26.000,00 (vinte e seis mil reais) – ou seja cerca de 100 (cem) salários mínimos – com juros e correção monetária a partir da publicação desta. (fl. 167)

Houve condenação da ré ao pagamento de indenização por danos estéticos – embora não tenha o juízo originário feito referência expressa aos danos estéticos no dispositivo da sentença, ele claramente os considerou para efeitos de cálculo do dano moral -, cumulada com o dano moral, o que é perfeitamente possível.

A majoração dos valores e o termo final do pagamento da pensão alimentícia restaram analisados anteriormente, quando da análise das alegações constantes na apelação, restando, assim, prejudicada, pois os valores fixados atendem ao comando da razoabilidade e proporcionalidade, obstado já o enriquecimento ilícito, motivo pelo qual, reconhecida a existência do dano estético da sentença vergastada, o recurso adesivo do autor não merece provimento, por total ausência de pressuposto de admissibilidade.

Mantenho a sentença como lançada.

DECISÃO

Ante o exposto, esta Câmara Especial Temporária de Direito Civil, de acordo com o voto do Relator, por unanimidade resolve conhecer o recurso e, por maioria, negar-lhe provimento, vencido o Desembargador Jânio Machado.

O julgamento, realizado no dia 16 de novembro de 2009, foi presidido pelo Desembargador Luiz Cézar Medeiros, com voto, e dele participou o Desembargador Jânio Machado.

Florianópolis, 01 de dezembro de 2009.

Domingos Paludo

Relator

Declaração de voto vencido do juiz Jânio Machado

Ementa aditiva do juiz Jânio Machado

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE CONSUMO. “ESTOURO” DE GARRAFA DE CERVEJA. ESTILHAÇOS DO VIDRO QUE ATINGIRAM O OLHO DIREITO DA VÍTIMA, PROVOCANDO A RETIRADA DO GLOBO OCULAR. PROVA INSUFICIENTE PARA CONCLUIR-SE PELA EXISTÊNCIA DE PRODUTO DEFEITUOSO POSTO EM CIRCULAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE NÃO FOI DETERMINADA NO PRIMEIRO GRAU. TÉCNICA DE APURAÇÃO DOS FATOS A SER ADOTADA NO CASO CONCRETO. REQUISITOS DO INCISO VIII DO ARTIGO 6º DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR QUE NÃO SE FAZEM PRESENTES. EVENTO QUE NÃO FOI PRESENCIADO PELAS TESTEMUNHAS INQUIRIDAS, AS QUAIS LIMITARAM-SE A REFERIR O QUE OUVIRAM DA VÍTIMA, ISTO É, QUE HOUVE UM “ESTOURO” DA GARRAFA NO INSTANTE EM QUE ERA RETIRADA DO ENGRADADO E ACONDICIONADA NO FREEZER. NEXO CAUSAL QUE IMPEDE O ACOLHIMENTO DO PLEITO INDENIZATÓRIO. RECURSO PROVIDO.

Ousei divergir da douta maioria pelos fundamentos que passo a alinhavar.

A vítima Vitor Luiz Zamban é sócio quotista da empresa “Restaurante J V Ltda ME” e, nesta condição, manuseava com garrafas de cerveja, retirando-as da caixa e armazenando-as no interior do freezer, isto na noite de 29.1.2000. Uma das garrafas “estourou” e os estilhaços dos vidros atingiram o seu olho direito.

A perícia médica realizada – não impugnada – confirmou que o autor sofreu “atrofia do globo ocular”, a razão da colocação de uma “prótese no lugar do globo ocular direito” (fl. 126). Ou seja, a lesão é de natureza grave e irreversível, inexistindo “chance de recuperação visual seja com ou sem intervenção cirúrgica”.

O autor não é empregado da requerida, afastando-se qualquer possibilidade de ter havido acidente do trabalho. Tanto é assim que a petição inicial refere a presença de ato ilícito (artigo 159 do Código Civil de 1916) e invoca em favor do autor o disposto no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.

O fundamento do pleito indenizatório seria encontrado, então, na legislação de proteção ao consumidor, a razão de expressamente ter-se referido à existência de um produto defeituoso que teria sido posto em circulação (artigo 6º).

Os fatos ocorreram em 29.1.2000, data em que o autor recebeu atendimento médico no Hospital São Francisco (fls. 20/22 e 50/56).

Não houve qualquer registro do evento em repartição pública, sendo o caso levado ao conhecimento da requerida apenas no momento da sua citação judicial, em data de 12.7.2001 (a ação foi protocolada em 21.5.2001).

Ou seja, entre a data do evento danoso e o ajuizamento da ação transcorreu tempo superior a 1 (um) ano e 5 (cinco) meses, antes não tendo havido qualquer contato preliminar com aquela a quem se imputa a responsabilidade civil.

A requerida, ao ofertar a contestação, ressaltou tais fatos, o que inviabilizaria qualquer tentativa de demonstração de inexistência do nexo causal, até mesmo a identificação da referida garrafa de cerveja, o que possibilitaria a sua vinculação a um dos produtos por si industrializados.

A despeito de haver previsão legal (artigo 8º, inciso VI, da Lei n. 8.078, de 11.9.1990), e ter-se requerido, na petição inicial, a inversão do ônus da prova (fl. 5), o tema não foi objeto de decisão do juízo, que no saneador limitou-se a afastar as preliminares e deferir a produção da perícia médica (fls. 102/104) e, mais tarde, a prova oral (fl. 147).

E tanto não houve a inversão do ônus da prova que o juiz condutor do feito assegurou, em igualdade de condições, a feitura daquelas que os litigantes elegeram como necessárias.

Recorde-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – RESPONSABILIDADE CIVIL – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – ERRO MÉDICO – PRESCRIÇÃO IRREGULAR DE MEDICAÇÃO – PARTO PREMATURO – PERDA DO FILHO – EXTRAÇÃO DO ÚTERO – CULPA CONFIGURADA – NULIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – SÚMULA 7/STJ – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO.

I – (…)

II – Como destacado, a inversão do ônus da prova não é automática, tornando-se, entretanto, possível num contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao “critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. (…). (Agravo regimental nos embargos de declaração no agravo de instrumento n. 854.005, do Mato Grosso, Terceira Turma, relator o ministro Sidney Beneti, j. em 26.8.2008. Disponível em:. Acesso em: 2 dez. 2009).

Afora a demonstração do dano (contrato de serviços hospitalares, documentos da internação do autor e laudo pericial atestando a perda total do olho direito), a prova testemunhal constitui-se de 2 (dois) depoimentos prestados em juízo, o que se fez mais de 3 (três) anos após o evento danoso, sendo elas dois freqüentadores do bar de propriedade do autor, onde os fatos teriam ocorrido.

A testemunha Evaldirio Reihmers (fl. 154) foi taxativa ao afirmar que se encontrava distante do local onde a vítima manuseava as garrafas, tendo apenas escutado o “estouro” e, depois, ao aproximar-se para prestar socorro, atendendo os apelos da irmã do autor, viu que “tinha estilhaços dentro do freezer e no chão”.

A testemunha Ronildo Constante (fl. 155) também bebia cerveja e jogava sinuca no bar da vítima em companhia do Evaldirio e “mais outras duas pessoas que não se recorda quem eram”. Ouviu o “estouro”, mas ninguém deu importância ao ruído porque o ambiente era um bar. Somente depois é que atendeu os apelos da irmã do autor e dirigiu-se até a copa, lá encontrando a vítima com as mãos sobre o olho, tendo ele referido o “estouro” de uma garrafa de cerveja.

Ninguém, absolutamente ninguém, presenciou o fato que guarda extrema importância para o deslinde do feito, qual seja, o momento em que a garrafa teria estourado, vindo os estilhaços do vidro a atingir o olho direito da vítima. Tudo se resumiu a declarações prestadas por quem estava no bar jogando sinuca, em ambiente distinto, embora próximo, daquele outro onde estava a vítima a manusear as garrafas: retirava-as do engradado e as colocava no interior do freezer.

Uma garrafa estoura por razões diversas. Pode ser por defeito de fabricação e também pode ser por manuseio imprudente. Daí a afirmar-se a ocorrência daquela situação, sem que indícios, ainda que leves, sejam trazidos para o processo, vai uma distância muito longa, que em absoluto se pretende percorrer.

A responsabilidade civil decorrente do produto defeituoso posto no mercado consumidor, sabe-se, é objetiva. Mas não há aí previsão de responsabilidade civil plena, total e irrestrita por conta do produto industrializado ter sido incluído na cadeia de consumo.

A inversão do ônus da prova, um mecanismo útil e prático engendrado pelo legislador que protege o consumidor, não pode ser utilizado de modo a apanhar o litigante desprevenido. Se este fosse o propósito, uma decisão judicial assim o diria, pondo-se a apelante de prontidão, de modo a assegurar-lhe o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Acerca do que se está a afirmar, e mudando o que deva ser mudado, veja-se:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ART. 522 DO CPC. CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. FINALIDADE DA EXIGÊNCIA. TEMPESTIVIDADE VERIFICADA.

1. Cada uma das peças listadas no Art. 525, I, do CPC, tem uma razão de ser. A cópia da certidão de intimação é exigida para que o Tribunal possa examinar a tempestividade do agravo.

2. Se é possível verificar a interposição tempestiva do recurso, não há falar-se em deficiência na formação do instrumento.

DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRESA QUE NÃO COMPROVOU SERDESTINATÁRIA FINAL DO PRODUTO OU SERVIÇO. ÔNUS QUE LHE TOCAVA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA INDEFERIDA.

- Para o Código de Processo Civil (Art. 333, I) é do autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito.

- Se o autor reclama um direito – inversão do ônus da prova, com base no Art. 6º, VIII, do CDC – tem o ônus de provar o fato constitutivo desse direito.

- Tal fato é: ter adquirido ou utilizado o serviço como destinatária final. Se faltou prova nesse sentido, não se reconhece a relação de consumo e tampouco se inverte o ônus da prova. ( Recurso especial n. 1007077, de São Paulo, Terceira Turma, relator o ministro Humberto Gomes de Barros, j. em 24.3.2008. Disponível em:. Acesso em: 2 dez. 2009).

Certo é que, num contexto probatório acobertado pela fragilidade, não era caso de determinar-se a inversão do ônus probatório, até porque, reitera-se, nem verossímil é a versão ofertada com a petição inicial. Fiou-se, com certeza, o autor, em precedentes outros, quando foi assegurada a indenização a consumidor atingido por estilhaços, em razão do estouro da garrafa de vidro.

Confira-se.

No recurso especial n. 485.742/RO, sendo relator o ministro Aldir Passarinho Junior, decidiu-se manter-se a condenação porque nos autos existiam “elementos suficientes à identificação da origem da lesão causada ao autor”, qual seja, o “estouro de garrafa”, o que dispensava a realização de prova técnica “para apuração do defeito do produto”. Sabe-se dos limites que aquela Corte de Justiça sofre em relação ao reexame das provas, o que aliás foi dito claramente na ementa correspondente.

No agravo de instrumento n. 296.220-PR, o relator, ministro Carlos Alberto Menezes de Direito, transcreveu parte do acórdão proferido pelo tribunal estadual em que se afirmou: “a prova oral (fs. 114/117) é uníssona no sentido que o evento ocorreu logo após a entrega de caixas de refrigerante pela ré na empresa em que trabalhava o autor, tendo todos os depoentes ouvido a explosão da garrafa.”. Isto é, estava-se diante de uma realidade típica, que não se confunde com o caso ora em exame, quando, na forma antes já exposta, o conjunto probatório é escasso e incapaz de fornecer elementos de convicção acerca de um produto com defeito. Em verdade, sequer há prova segura de que a garrafa teria origem na fábrica da apelante.

Com estas considerações, o recurso interposto pela requerida é provido, julgando-se improcedente o pleito indenizatório, ao mesmo tempo em que se dá por prejudicado o recurso adesivo.

Florianópolis,2 de dezembro de 2009.

Jânio Machado

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