Turmas de Recursos dos Juizados Especiais SC

Relator Designado: Domingos Paludo.

APELAÇÃO CRIMINAL. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES. PROCURADOR MUNICIPAL QUE, AUXILIADO PELA POLÍCIA, RETIRA INVASORES DE ÁREA PÚBLICA, ONDE SE REALIZARIA ASSENTAMENTO DE PESSOAS NECESSITADAS. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. CONDUTA PERMITIDA PELO DIREITO ADMINISTRATIVO. ATIPICIDADE. 1. não comete o delito de exercício arbitrário das próprias razões o procurador municipal que, no exercício do poder de polícia, auxiliado pela força policial, retira invasores de imóvel público, destinado a assentamento de necessitados; 2. não existe posse de bens públicos, por particular, sem ato administrativo prévio e, sem a retomada manu militari da posse não há o esbulho narrado na denúncia; 3. recurso provido para absolver o recorrente.

Vistos e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 108, de Tijucas, em que é Recorrente Paulo César Lemos e Recorrida a Justiça Pública.

ACORDAM, em primeira Turma, por maioria, vencida a Juíza Rejane Andersen, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para absolver o recorrente.

I — RELATÓRIO

O Recorrente foi condenado ao cumprimento da pena correspondente ao delito do art. 345 do Código Penal, de exercício arbitrário das próprias razões, porque esbulhou a posse das vítimas.

No recurso, pede a reforma da sentença, porque o Ministério Público não teria legitimidade para oferecer a denúncia, porque não houve violência, e, no mérito, pede a revisão da prova, porque o Município de Tijucas, por seu intermédio, apenas exerceu o poder de polícia, para controlar a invasão da área, que postula para fazer um assentamento de pessoas carentes.

As contra-razões pedem que se mantenha a condenação e o Ministério Público junto a esta Turma foi pela manutenção da sentença.

É o relato.

II –VOTO

Por primeiro, no que pertine à legitimidade, reviso e reafirmo meu posicionamento anterior, porque como violência física à pessoa não pode ser entendida a detenção da pretensa vítima, que perdurou cerca de 5 minutos, livrando-se ilesa.

Não houve violência na consumação do delito, e observo, no dizer de Celso Delmanto (”Código Penal Comentado”, Rio de Janeiro : Renovar, 1997, pág. 345), “como violência, deve-se entender, unicamente, a violência física contra a pessoa”, com o que, logicamente, não se confunde a mera detenção, muito embora voltada a possibilitar a execução material do ato.

O Código Penal, quando se refere à violência aborda o sentido físico e quando fala em ameaça, o sentido psicológico. Apenas este último aconteceu.

O parágrafo único do artigo 345, do referido estatuto diz “se não há emprego de violência somente se procede mediante queixa.”

Portanto devidamente reconhecido que o crime praticadofoi o do exercício arbitrário das próprias razões, sem violência, a ação penal só poderia ser deflagrada mediante queixa, o que não ocorreu.

No que pertine ao mérito, o delito não se configurou, porque o recorrente não tinha em mira exercer pretensão absolutamente alguma, quando dos fatos, apenas cumpria ordem não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, no sentido de recuperar, em favor do Município, a posse de imóvel, invadida pelas vítimas, no regular exercício legítimo do poder de polícia que indiscutivelmente possui a administração pública.

O procedimento do recorrente não é delituoso, mas atípico, justo porque incide aí a ressalva do dispositivo legal “salvo quando a lei o permite”, que constitui elemento normativo.

Aliás, a doutrina é absolutamente clara quanto à intelecção do elemento normativo do delito:

Damásio de Jesus:

“Elemento normativo do tipo – Está contido na expressão ’salvo quando a lei o permite’. Não há delito, por atipicidade do fato, quando a conduta do sujeito está autorizada por lei, i.e., quando a lei admite a justiça particular. Ex.: direito de retenção, desforço imediato (Código Civil, art. 502).” (Direito Penal, Saraiva, SP., 1988, 4º vol., pág. 262)

Delmanto:

“Exclusão de ilicitude: Ressalva a cláusula final salvo quando alei o permite. É indiferente que a permissão venha de lei civil (defesa ou desforço imediato, retenção, corte de raízes e ramos de árvores limítrofes, etc.) ou penal (legítima defesa, estado de necessidade etc.).” (Código Penal Comentado, Renovar, 6ª ed).

Heleno Cláudio Fragoso:

“Exclui-se a antijuridicidade da ação nos casos em que a lei permite a violência privada: legítima defesa, estado de necessidade, cumprimento de dever legal, restituição da posse incontinenti, nos casos de turbação ou esbulho, etc.” (Lições de Direito Penal, Forense, 5ª ed., pág. 524).

Mirabete:

“Prevê a lei elemento normativo ao excluir do tipo penal a prática do ato quando a lei o permite. A rigor, tal elemento seria dispensável, já que o agente atuaria em exercício regular de direito, mas, com a cláusula, exclui-se a própria tipicidade. Não há crime: na utilização do direito de retenção (RT 404/256); na reação defensiva no esbulho (RT 368/208, 452/390); no decote de árvores limítrofes etc. Absolveu-se prefeito que, para entrar na Prefeitura, se viu na contingência de substituir fechaduras, em virtude da recusa de o antecessor entregar-lhe o edifício regularmente (RT 119/552).” (Julio Fabrini Mirabete, Manual de Direito Penal, Atlas, 3ª ed., vol. 3, pág. 403).

Os doutrinadores referem as permissões do Direito Penal e do Direito Civil, porém olvidam daquelas constantes dos demais ramos do Direito, que por igual se compreendem na expressão comentada.

Como se viu, há doutrinadores que inclusive deixam claro que outros ramos do direito também podem conceder permissão de agir ao titular do direito, independentemente da atuação jurisdicional, indispensável como regra geral, tanto que ao termo de sua enumeração meramente exemplificativa acrescentam “etc.”

Caberia aí a atuação de agentes públicos, no exercício do poder de polícia?

Da resposta que se der a esta indagação, pode decorrer a inexistência de crime na atuação do recorrente.

Tenho por fora de dúvida que o desforço imediato está para o Direito Privado, na justa medida em que o poder de polícia está para o Direito Público.

A Administração Pública não pode e nem necessita agir na forma do particular, de modo emergencial, imediato, quanto à defesa de dos bens de seu domínio, já que os bens de domínio público, pela característica, não admitem posse de particular, além do que não raro sequer podem ser fiscalizados de modo direto, como o particular fiscaliza seu patrimônio.

Não é por outra razão que o Superior Tribunal de Justiça ementou, em caso absolutamente similar:

“PROCESSUAL – INTERDITO PROIBITÓRIO – INVASÃO – POSSE – ATO CLANDESTINO OU VIOLENTO – PODER DE POLÍCIA – CÓDIGO CIVIL, ARTS. 65 e 497.

I – O Art. 65 do Código Civil não veda ao Distrito Federal o exercício do poder de polícia em relação ao uso dos imóveis urbanos, nem outorga posse a invasores confessos. A ampliação do dispositivo legal, evidentemente o maltratou.

II – Em nosso direito positivo vige a regra de que ‘não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos ou clandestinos’ (CC, Art. 497). Ora, a invasão é necessariamente clandestina ou violenta, não pode, assim, gerar posse.” (REsp 219579/DF, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, j. em 26/09/2000 e publ. no DJ de 04.12.2000, pág. 55, na JBCC vol. 187, pág. 57 e na LEXSTJ vol. 139, pág. 179, se bem que fiz os destaques).

Convém fixar que o imóvel de onde foram retiradas as pretensas vítimas era bem público, como é incontroverso nos autos.

As pretensas vítimas eram invasoras dos imóveis, logo não se há de falar de direito de posse prejudicado poração do recorrente, nem tampouco de esbulho.

Aliás, bens públicos inadmitem posse exclusiva por particular tomada assim, sem ato algum, pelo mero apossamento.

Hely Lopes Meirelles, quanto a isto, não deixa dúvidas:

“O domínio patrimonial do Estado sobre seus bens é direito de propriedade, mas direito de propriedade pública, sujeito a um regime administrativo especial. A esse regime subordinam-se todos os bens das pessoas administrativas, assim considerados bens públicos e, como tais, regidos pelo Direito Público, embora supletivamente se lhes apliquem algumas regras da propriedade privada. Mas advirta-se que as normas civis não regem o domínio público; suprem, apenas, as omissões das leis administrativas” (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 18ª ed., pág. 427).

Relativamente a bens que tais, como é curial, a ninguém se admite o exercício do direito de posse, com a exclusividade suficiente para que de posse se fale, — a gerar esbulho na retomada — sem título e nem justificativa, em detrimento do fim de ordem pública que legitimou a expropriação através da qual se estabeleceu a propriedade do autor.

Ou se não invadamos os bens públicos, aproveitando das dificuldades que o Estado e a União têm de exercer efetiva e material fiscalização sobre os mesmos…

Não há posse de bens tais, que mereça proteção possessória ou alguma contemplação, mesmo que perdure por mais de ano e dia, salvo se obedecido o iter legal.

E a jurisprudência, em casos assim, não tem sequer emprestado à pretensa posse o qualificativo de “posse velha”, para que se proceda à distinção da demanda possessória com e sem possibilidade de liminar.

Basta conferir, a respeito as seguintes ementas, em que faço destaques:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Despacho que indeferiu liminar requerida pela Municipalidade em ação de reintegração de posse – Área pública invadida por particular – A ocupação de bem público por particular caracteriza ‘detenção’ e não ‘posse’, esta última apenas exercida pelo Poder Público – Pode o Poder Público possuidor da área reivindicá-la de quem indevidamente ‘detém’ a sua posse – Liminar concedida – Recurso provido.” (TJSP – AI 146.308-5 – São Paulo – 4ª CDPúb. – Rel. Des. Brenno Marcondes – J. 17.02.2000 – v.u.).

“POSSESÓRIA – Reintegração de Posse – Liminar – Bem Público de uso especial – Esbulho praticado por particular há mais de ano e dia – Cabimento – Recurso provido.” (TJSP – AI 103.212-5 – Cotia – 8ª CDPúb. – Rel. Des. Paulo Travain – 10.02.1999 – v.u.).

“POSSE – REINTEGRAÇÃO – BEM DOMINIAL – LIMINAR – CABIMENTO – Concessão de uso de área – Prorrogação não deferida – Conveniência do Poder Público – Precariedade – Irrelevância da posse velha – Recurso não provido.” (TJSP – AI 267.229-1 – São Paulo – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Sousa Lima – J. 27.09.1995 – v.u.).

“Ainda que os documentos juntados pelo autor possam demonstrar em tese a posse velha, esta se debate com um obstáculo intransponível, a condição de bem público do imóvel… o poder de fato exercido sobre eles não induz posse mas mera detenção, decorrente de atos de permissão ou tolerância por parte do poder público… se tratar de bem público, que não pode ser objeto de apossamento por particulares, mesmo que a administração não exerça uma constante fiscalização sobre esses, tratando-se sempre de detenção a título precário…” (TJDF – AGI 20010020056003 – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Jeronymo de Souza – DJU 14.02.2002 – pág. 170).

Os bens em questão, não permitiam às vítimas apossamento, logo não detinham estas posse alguma, e, pois, a recuperação do direito imediato sobre os bens não implica esbulho, cabendo, assim, perfeitamente, no exercício do conhecidíssimo poder de polícia, — que efetivamente incumbe à Administração, na defesa de suas prerrogativas, contra ato do particular, que agiu contra legem.

Não há posse de particular sobre bens públicos de uso comum e nos casos previstos em lei, quanto aos bens de uso especial, é absolutamente indispensável que eventual detenção seja precedida do ato administrativo regular, na forma escrita, praticado por autoridade competente e satisfeitos os demais requisitos de validade dos atos administrativos em geral.

Uma vez que não haja posse e nem detenção legítima pelas vítimas sobre os bens, positivado claramente o esbulho possessório, pela invasão, a autorizar a atuação da Administração, no exercício do próprio poder de polícia.

Se não havia posse, não há falar de esbulho e, pois, rui a denúncia, que tal fato imputa ao recorrente.

Já no que pertine às edificações demolidas ou danificadas, podia a municipalidade, no ato representada pelo recorrente, promover a sumária demolição, já que todas, sem exceção, eram clandestinas, por não autorizadas pelo poder público e porque erguidas sobre terreno que é pertencente ao poder público.

Não é diversamente que a matéria tem sido enfrentada em jurisprudência:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE DEMOLIÇÃO DE OBRA DETERMINADA PELO PODER PÚBLICO MUNICIPAL – Não enseja direitos indenizatórios ao dano da obra o ato do poder público municipal determinando a demolição de obra clandestina. Na esteira do direito administrativo, a Prefeitura Municipal, em se tratando de construção clandestina ou sem licença, pode optar pela Demolição direta ou recorrer a via judiciária através de ação cominatória. O agir direto determinando ao dono da edificação clandestina a imediata demolição, não configura violência capaz de gerar direitos indenizatórios por danos morais, porque decorre do legítimo poder de polícia administrativa, nem enseja indenização por danos materiais, pois trata-se de gastos feitos por conta e risco do dano da obra. Provimento do apelo do Município, para julgar improcedente a ação, e improvimento do recurso autor.” (TJRS – APC 599105327 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Marco Aurélio dos Santos Caminha – J. 03.08.2000).

“… No presente caso, tem-se como clandestina a construção, a qual está inteiramente em logradouro público… A construção clandestina, assim considerada a obra realizada sem licença, é uma atividade ilícita, por contrária à norma editalícia que condiciona a edificação à licença prévia da Prefeitura. Quem a executa sem projeto regularmente aprovado, ou dele se afasta na execução dos trabalhos, sujeita-se à sanção administrativa correspondente.’ (Hely Lopes Meirelles, em sua clássica obra Direito de Construir, 7ª edição, editora Malheiros, pág. 251) 6. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto.” (STJ – RESP 245758 – (200000054119) – PE – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 15.05.2000 – pág. 00144).

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – OBRAS CLANDESTINAS – DEMOLIÇÃO DA CONSTRUÇÃO – Ação indenizatória. Obra ilegal. Atividade clandestina. Demolição. Desde que intimado não logrou o ocupante legalizar a obra realizada, sequer obter o alvará de localização, preferindo manterse na clandestinidade, nenhuma indenização lhe é devida pela demolição decorrente da auto-executoriedade das sanções de polícia, sobretudo quando assumiu toda responsabilidade por eventuais punições.” (TJRJ – AC 2977/97 – (Reg. 110997) – Cód. 97.001.02977 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Marden Gomes – J. 12.08.1997)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE FATO (DEMOLITÓRIA). REFORMAS EM IMÓVEL PARTICULAR. AUSÊNCIA DE PRÉVIA EXPEDIÇÃO DE LICENÇA DA PREFEITURA E DE AQUIESCÊNCIA DO VIZINHO CONFLITANTE. 1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que negou provimento à apelação manejada pelo recorrente, sob o pálio de que ‘acrescendo-se a obra com área não constante de projeto aprovado e não se logrando sua regularização deve a obra tida por clandestina ser demolida’, em Ação de Prestação de Fato (Demolição) ajuizada pelo Município recorrido, para fins de condenar o recorrido a demolir obra clandestina residencial sem a prévia licença expedida pela Prefeitura. 2. No presente caso, tem-se como clandestina a construção, a qual, embora encontre-se situadainteiramente em propriedade particular, não obedece ao Código de Postura Municipal. 3. Não se pode interpretar como de boa-fé uma atividade ilícita. A construção foi erguida sem qualquer aprovação de projeto arquitetônico e iniciada sem a prévia licença de construção ou anuência do vizinho conflitante. 4. ‘A construção clandestina, assim considerada a obra realizada sem licença, é uma atividade ilícita, por contrária à norma editalícia que condiciona a edificação à licença prévia da Prefeitura. Quem a executa sem projeto regularmente aprovado, ou dele se afasta na execução dos trabalhos, sujeita-se à sanção administrativa correspondente.’ (Hely Lopes Meirelles, em sua clássica obra Direito de Construir, 7ª edição, editora Malheiros, pág. 251) 5. Sanção administrativa de demolição que está harmônica com os princípios da razoabilidade de proporcionalidade para o exercício do poder de polícia. 6. Recurso improvido.” (REsp. 265253/SP, Relator Min. JOSÉ DELGADO, j. em Data da Decisão 21/11/2000 e publ. no DJ de 05/03/2001, p. 128 e JBCC 189/103).

No voto do MINISTRO GARCIA VIEIRA, Relator do Recurso em Mandado de Segurança n. 4.600-1– DF (RSTJ 69/189-194) ler-se-á:

“… A Fiscalização, no exercício da vigilância das construções, iniciou o trabalho de notificação e embargo da obra, levantada sem alvará de construção, consoante o relatório da Administração Regional do Paranoá.

‘Apesar da notificação n. 1.031/93 e do embargo 299/93, o impetrante prosseguiu na obra, numa acintosa atitude de desrespeito e desobediência aos regulamentos que dispõem sobre construções e às ordens emanadas do poder público.’

‘Ensina, o sempre lembrado mestre Hely Lopes Meirelles, em sua clássica obra Direito de Construir, 3ªEdição, refundida, pág. 182, que:

‘Embargo de obra é a ordem de paralisação dos trabalhos, emanada da autoridade competente para exercer a polícia das construções. Legitima-se o embargo, pela Administração, quando o particular descumpre normas técnicas ou administrativas na construção licenciada, ou a realiza sem licença.’ (pág. 182)

‘A Administração deve usar sempre o seu poder de polícia para fiscalizar as edificações licenciadas e interditar as que estão sendo feitas sem licença.

‘Esclarece o renomado administrativista, ob. cit. (pág. 182) que:

‘Legítimo é o embargo da obra ou a interdição de uso da construção concluída, se em desacordo com o projeto aprovado ou se realizada clandestinamente sem projeto e alvará da Prefeitura.’

‘Sem razão o impetrante ao pretender que o Distrito Federal não podia, administrativamente, embargar a obra e deveria fazê-lo através de atentado, na ação civil pública. É claro que o recorrido podia agir administrativa ou judicialmente. Para o sempre lembrado Hely Lopes Meirelles, na obra citada, pág. 183.

‘Observe-se, finalmente, que o embargo administrativo de obra não se confunde com o embargo judicial admissível nos casos mencionados adiante (Cap. IX, item I, b, c, h), pois a Administração Pública tanto pode embargar diretamente as obras ilegais ou interditar as que ofereçam perigo, como pode requerer essas medidas ao Judiciário. Cabe ao administrador público escolher a via oportuna e conveniente à situação emergente.’ (pág. 183).

‘No caso concreto, não poderia o Distrito Federal requerer atentado contra o impetrante na ação civil públicaporque ele, impetrante, não é parte na referida ação.

‘Por se tratar de obra clandestina, poderia a Administração chegar ao extremo de determinar a sua demolição.

‘É ainda o eminente doutrinador, Hely Lopes Meirelles, na obra multicitada que deixa claro:

‘A demolição de obra clandestina, por óbvias razões, pode ser efetivada mediante ordem sumária da Prefeitura, porque em tal caso o particular está incidindo em manifesto ilícito administrativo, com o só ato de frustrar a apreciação do projeto, que é pressuposto legal de toda construção. Como a construção é atividade sujeita a licenciamento pelo Poder Público, a ausência de licença para construir faz presumir um dano potencial à Administração e à coletividade, consistente na privação do exame do projeto e na possibilidade de insegurança e inadequação da obra às exigências técnicas e urbanísticas.

‘O ato ilegal do particular que constrói sem licença rende ensejo a que a Administração use do poder de polícia que lhe é reconhecido, para embargar, imediata e sumariamente, o prosseguimento da obra, e efetivar a demolição do que estiver irregular, com seus próprios meios, sem necessidade de um procedimento formal anterior, porque não há licença ou alvará a ser invalidado. Basta a constatação da clandestinidade da construção, pelo auto de infração, para o imediato embargo e ordem de demolição.’ (pág. 185).

‘Por se tratar de construção clandestina, podia a Administração do Governo do Distrito Federal multar o impetrante, embargar a sua construção ou demoli-la. Como se trata de situação extremamente grave, de construção clandestina, podia chegar a extremo e demolir a obra. No entendimento de Hely Lopes Meirelles, ob. citada, pág. 285:

‘A construção clandestina, assim considerada a obra realizada sem licença, é uma atividade ilícita por contrária à norma edilícia que condiciona a edificação à licença prévia da Prefeitura. Quem a executa sem projeto regularmente aprovado, ou dele se afasta na execução dos trabalhos, sujeita-se à sanção administrativa correspondente.’ (pág. 285)…”

Junto ao Eg. Tribunal de Justiça deste Estado também se tem entendido adequadamente as conseqüências da construção clandestina:

“Hely Lopes Meirelles comenta: ‘A demolição de obra clandestina, por óbvias razões, pode ser efetivada mediante ordem sumária da Prefeitura, porque, em tal caso, o particular está incidindo em manifesto ilícito administrativo com o só fato de frustrar a apreciação do projeto, que é pressuposto legal de toda construção. Como a construção é atividade sujeita a licenciamento pelo Poder Público, a ausência de licença para construir faz presumir um dano potencial à Administração e à coletividade, consistente na privação do exame do projeto e na possibilidade de insegurança e inadequação da obra às exigências técnicas e urbanísticas’ (Direito de Construir, 6ª ed., Malheiros, 1994, pág. 166).” (AI n. 96.001089-0, da Capital, Des. Eder Graf).

“… Como a construção é atividade sujeita a licenciamento pelo Poder Público, a ausência de licença para construir faz presumir um dano potencial à Administração e à coletividade, consistente na privação do exame do projeto e na possibilidade de insegurança e inadequação da obra às exigências técnicas e urbanísticas” (Hely Lopes Meirelles).” (Apelação Cível n. 99.013600-0, da Capital. Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros).

Da fundamentação se colherá:

“Demais disso, em se tratando de obra clandestina, o dano à coletividade se presume, como aliás, de há muito já ensinava o sempre festejado Hely Lopes Meirelles:

‘A demolição de obra clandestina, por óbvias razões, pode ser efetivada mediante ordem sumária da Prefeitura, porque em tal caso, o particular está incidindo em manifesto ilícito administrativo com o só ato de frustrar a apreciação do projeto, que é pressuposto legal de toda construção. Como a construção é atividade sujeita a licenciamento pelo Poder Público, a ausência de licença para construir faz presumir um dano potencial à Administração e à coletividade, constistente na privação do exame do projeto e na possibilidade de insegurança e inadequação da obra às exigências técnicas e urbanísticas’. (Direito de Construir. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 1994. pág. 166).”

E também:

‘O Des. Napoleão Amarante, quando ainda integrante desta Corte de Justiça, em proficiente voto alertava:

‘Sem dúvida alguma que o respeito ao plano de uma cidade deve constituir uma das grandes prioridades, sobretudo nesta quadra da vida nacional, quando a migração desordenada, o abandono do campo, o frêmito das construções, enfim, a tendência do inchaço, têm sido fatores, juntamente com a ausência de vontade política, do crescimento desordenado das cidades e da ocupação de áres que não podem ser desviadas de sua função natural. Aliás, em Santa Catarina, especialmente na ilha, o desrespeito à lei é fato palpável, visualizável, a demonstrar a desatenção do administrador público, na esfera tanto do Executivo como também do Legislativo…’ (Apelação Cível n. 43.009).

Da fundamentação do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 99.016324-5, da Capital, de que foi relator: Des. Anselmo Cerello, constou:

“No tocante à possibilidade de a municipalidade proceder à demolição de obra, sem o respectivo pronunciamento judicial, assim tem se manifestado a doutrina:

‘O licenciamento administrativo das obras é o meio de que o Poder Público lança mão para impor e controlar a observância das normas técnico-legais da construção. Desde a elaboração do projeto até a conclusão da obra, a construção fica sujeita à fiscalização da autoridade competente, que, para o início da edificação, expede o alvará de construção e, para o início de uso da obra concluída, expede o alvará de ocupação ou auto de vistoria, vulgarmente conhecido por ‘habite-se. Esse policiamento da construção tanto pode alcançar as obras urbanas como as edificações rurais, visto que umas e outras têm profundas implicações com o bem estar do indivíduo e da coletividade; mas, por incúria das Administrações, até hoje só se tem legislado para as construções urbanas. A inobservância ou desatendimento das normas técnico-legais da construção ou da regulamentação profissional sujeita o infrator a penalidades diversas, que podem variar desde a aplicação de multas até a interdição e demolição da obra, com suspensão ou mesmo cassação do exercício profissional ou da empresa construtora responsável pela ilegalidade.

‘O policiamento administrativo das construções é da competência concorrente das três entidades estataisUnião, Estado-Membro e Município, porque a todas elas incumbe o dever de velar pelo bem estar social, nos limites de suas atribuições institucionais. Ocorre, porém, que a construção afeta mais de perto os interesses locais, e, por isso mesmo, a maioria de suas normas provém do Município, que regulamenta as obras em seu território e sobre elas exerce intensa fiscalização. Além disso, a União e o Estado-Membro geralmente delegam poderes ao Município para a inspeção das habitações, no que tange à observância das normas sanitárias federais e estaduais. Daí por que, na prática, aparece o Município como entidade preponderantemente policiadora da construção (Direito de Construir, 7ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 1996, págs. 306/310).

‘E ainda:

‘A demolição de obra clandestina, por óbvias razões, pode ser efetivada mediante ordem sumária da Prefeitura, porque, em tal caso, o particular está incidindo em manifesto ilícito administrativo…

‘O ato ilegal do particular que constrói sem licença rende ensejo a que a Administração use o poder de polícia que lhe é reconhecido, para embargar, imediata e sumariamente, o prosseguimento da obra e efetivar a demolição do que estiver irregular, com seus próprios meios, sem necessidade de um procedimento formal anterior, porque não há licença ou alvará a ser invalidado. Basta a constatação da clandestinidade da construção, pelo auto de infração, para o imediato embargo e ordem de demolição’ (Direito de Construir, 6ª ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, São Paulo, Malheiros, 1994, pág. 166).

‘Neste sentido a jurisprudência:

‘A construção clandestina, feita sem prévia aprovação do projeto, ou sem alvará de licença, em área non aedificandi, rende ensejo à municipalidade, no exercício de seu poder de polícia, após procedimento administrativo regular, à demolição da obra não concluída, sem que se possa falar em direito de indenização’ (Ap. Cív. n. 36.079, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu).

‘Ou:

‘Havendo limitação ao direito de construir em área de preservação permanente e declarada non aedificandi, qualquer obra clandestina (entendendo-se por tal a que for feita sem prévia aprovação do projeto ou sem alvará de licença) deve ser imediata e sumariamente embargada pela Administração que pode, na esfera de seu poder de polícia, efetivar sua demolição.

‘A tolerância com edificações clandestinas em áreas de preservação permanente fará com que, estimulados pelo uso de meios retardatários da execução da liminar demolitória, nas violências contra o meio ambiente sejam perpetradas, em prejuízo de toda a comunidade’ (AI n. 96.001089-0, Capital, Des. Eder Graf).

‘Havendo limitação ao direito de construir em área de preservação permanente e declarada non aedificandi, qualquer obra clandestina (entendendo-se por tal a que for feita sem prévia aprovação do projeto ou sem alvará de licença) deve ser imediata e sumariamente embargada pela Administração que pode, na esfera de seu poder de polícia, efetivar sua demolição’…”

Então, era juridicamente possível e até mesmo recomendável a sumária demolição das edificações irregulares, além, como se viu, da retomada das áreas públicas sobre as quais em verdade, as vítimas não detinham direito de posse, tudo que cabe perfeitamente nos lindes do poder de polícia.

Em assim concluindo, se tem de convir também que não houve conduta típica, pois incidiu o elemento normativo “salvo quando a lei o permite”, que torna permitida a conduta, ou, exercício regular de direito.

Voto pela absolvição do recorrente.

III — DECISÃO

A Turma decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e por maioria, vencida a Juíza Rejane Andersen, absolver o recorrente.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Juízes Rejane Andersen e Terezinha Mendonça de Oliveira, bem como o representante do Ministério Público na pessoa do Promotor Newton Henrique Trennepohl.

Florianópolis, 2 de junho de 2005.

REJANE ANDERSEN

Presidente

DOMINGOS PALUDO

Relator Designado

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